Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (25ª) de 1 de octubre de 2015 (D. Carlos López-Muñiz
Criado).
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PRIMERO. - La parte ejecutante recurre la resolución de
primera instancia que denegó el despacho de ejecución hipotecaria debido a que
la demanda ejecutiva y la documentación acompañada no cumplen los requisitos
establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil por no constar inscrita la
cesión, como exige el artículo 149 LH, alegando, en esencia: Considera
infringido el artículo 540 LEC al no caber la inadmisión de plano de la demanda
en casos donde el Juzgado considere insuficiente la documentación presentada
Argumenta que BANKIA está legitimada porque no estamos ante un supuesto de
cesión singular de hipoteca, sino de un caso de sucesión universal de
patrimonio al adquirirse en bloque el patrimonio integrado por el activo y el
pasivo, refiriendo en apoyo de su tesis diversas resoluciones de esta Audiencia
Provincial de Madrid y del Tribunal Supremo.
SEGUNDO. - Las alegaciones expuestas en los motivos de
apelación nos trasladan a un debate abierto donde existen posturas divergentes
entre las Audiencias Provinciales, e, incluso entre las Secciones que las
componen, como ocurre en esta de Madrid. La posición sostenida por la apelante
es defendida también en resoluciones, entre otras, de la Audiencia Provincial
de Valladolid, sec. 1ª, A 24-10-2003, Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª,
A 5-2-2013 o de la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, A
20-4-1999, y todas las que cita en su recurso. El fundamento principal se
encuentra en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, que tras
declarar la legitimación del cesionario a título universal para ejercitar todos
los derechos que correspondieron a la sociedad cedente o adjudicante, declara
igualmente que las exigencias formales recogidas en el artículo 149 LH
referidas al crédito hipotecario cedido han de ser entendidas en relación a los
terceros, pues la inscripción no es constitutiva y sólo robustece el título inscrito
frente a esos terceros a efectos de la fe pública registral.
La posición contraria se defiende, entre otras, por la
Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, A 4-2-2013 o la Audiencia Provincial
de Madrid, sec. 13ª, A 25-2-2013, teniendo especial interés el Auto dictado por
la Sección 11 ª el día 13 de marzo de 2013 donde se recogen también las
diferentes posturas, concluyendo que la modificación del artículo 149 LH
distingue en su redacción actual entre la cesión del préstamo hipotecario y la
cesión de la hipoteca, de modo que si para la primera se limita a establecer
que " podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en
el art. 1526 del Código Civil ", en cuanto a la " cesión de la
titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse
en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad ", de
modo que si bien resulta incuestionable la posibilidad de ceder el préstamo sin
especiales requisitos formales, la utilización del procedimiento sumario y
especial de ejecución de la garantía hipotecaria impone que la cesión se haya
hecho constar en escritura pública e inscrito en el Registro. Ese argumento
permite explicar la ausencia de colisión con la tesis mantenida por el Tribunal
Supremo en su sentencia de 26 de junio de 1989 y también en la citada en el
recurso de 16 de diciembre de 2009 (esta última resuelve sobre un litigio
iniciado en el año 2003), cuando la redacción del primer párrafo del artículo
149 LH era otra, donde se decía: " El crédito hipotecario puede enajenarse
o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la
cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.", pues la
norma no diferenciaba, como ahora, a partir de la reforma operada por Ley 41/2007
de 7 de diciembre (entró en vigor el 9-12-2007), entre el negocio jurídico
financiero y su garantía a efectos de establecer las exigencias formales para
la cesión. Es más, la nueva redacción se muestra como una aclaración, o si se
quiere, acentuación del rigor especialmente buscado por el Legislador frente a
las dudas que pudiesen surgir de la redacción anterior, de modo que carecería
de sentido el precepto y vacío de contenido si se prescinde de la obligación de
inscribir la cesión de la hipoteca como un presupuesto formal para posibilitar
la ejecución de la garantía real en el procedimiento sumario. Por eso, como se
razona en el Auto de la Sección 11ª, en cuanto el acreedor cesionario tiene a
su disposición varias vías legales para exigir el crédito cedido, si quiere
ejecutar la garantía hipotecaria acudiendo al procedimiento especial y sumario,
con las ventajas procesales que ello le comporta, habrá de cumplir las
formalidades exigidas para optar a esa vía.
En consecuencia, no se vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva, pues ni se priva a la ejecutante de la posibilidad de acudir
a otro proceso, ni de instar el de ejecución cuando las formalidades legalmente
impuestas se cumplan. Este es el criterio de la Sección 25ª mantenido ya en
resoluciones dictadas en procedimientos de apelación 1027/2012, 1043/2012,
143/2013, 280/2013 y muchas otras posteriores.
TERCERO. - Lo expuesto en el fundamento jurídico anterior
pone de relieve que la inadmisión no se produce por insuficiencia en la
documentación justificativa de la sucesión en el préstamo, lo cual no se
cuestiona y para cuya determinación de suficiencia sería aplicable el artículo
540 LEC, sino por no cumplirse un presupuesto formal necesario para posibilitar
al ejecutante cesionario acudir al procedimiento privilegiado, lo cual está
fuera del ámbito del procedimiento de subsanación contenido en la norma citada.
CUARTO. - A la vista de que se trata de una cuestión
discutida, existiendo criterios divergentes entre las Audiencias Provinciales,
no procede hacer imposición de costas en esta alzada de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 394 LEC.
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