Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).
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TERCERO.- Recurso de casación.
Primer motivo:
Planteamiento:
1.- El primer motivo del recurso de
casación se plantea al amparo del art.
477.2.3.1º LEC, por infracción de
los arts. 1.261, 1.258, 1.265, 1.266, 1.269, 1.300, 1.301 y 1.303 CC; en
relación con los arts. 78 y 79 LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007,
y 79 bis LMV; arts. 4 y 5 del anexo del RD 629/1993 y 62, 64, 72 y 73 del RD
217/2008; arts. 2.1.d, 2.3. 8 y 13.1 d de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 1984; arts. 8 b y 10 del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias; y art. 6.3 CC.
2.- En el desarrollo del motivo se
alega resumidamente que la sentencia de la Audiencia desconoce e inaplica la
normativa protectora de la clientela minorista en cuanto a los deberes de
información de las entidades financieras en la comercialización de productos
financieros complejos; y las consecuencias que el incumplimiento de tales
deberes tiene sobre la prestación del consentimiento por parte del cliente, que
puede conllevar un error que vicie dicho consentimiento.
Decisión de la Sala:
A) Caracterización de los
productos contratados:
1.- Los productos financieros objeto
de litigio se encuadran en tres categorías diferentes: a) depósitos
estructurados; b) obligaciones subordinadas; y c) participaciones preferentes.
a) Los depósitos estructurados
:
2.- Los denominados depósitos
estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el
cliente-depositante recuperará el capital invertido, en los cuales la
rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles,
de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro. El capital está
garantizado, pero lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá
de la fluctuación del producto subyacente. Así mismo, al tratarse de depósitos
a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la
inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser
así, cuál sería el coste de dicha cancelación.
El art. 2 LMV considera productos
financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con
anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007, puesto que ya
calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran
referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la
forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un
mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios,
ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter
financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores.
b) Las obligaciones subordinadas:
3.- En términos generales, se conoce
como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento
explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una
rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor
rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de
insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está
subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores
ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las
participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda
subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está
garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de
Depósitos.
Básicamente, la regulación de las
obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge
en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos
Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en
el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos
de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los
acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no
sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior
a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización
anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad
en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y
pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El
pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito
haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.
Por tanto, las obligaciones
subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital
en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores,
sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad,
asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los
acreedores.
Tras la promulgación de la Ley
47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y
79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían
por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre
normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
c) Las participaciones preferentes:
4.- La CNMV describe las
participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no
confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de
perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de
inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero
también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España
las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no
otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija
(condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque
el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco
años, previa autorización del supervisor.
Sobre este producto financiero se ha
pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril;
458/2014, de 8 de septiembre; y 489/2015, de 16 de septiembre. En ellas, se
resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con
anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993.
La actividad de las entidades
comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h) incluye
como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas
públicas o privadas.
Las participaciones preferentes
están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes
de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los
Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos
propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la
entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte
en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal
de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el
titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no
pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular
de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de
una acción.
A su vez, la Directiva 2009/111/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica
la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de
capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y
financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.
De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un
producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su
estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del
RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
Otra característica fundamental de
las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas
un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos
y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados
secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la
entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener
exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración
devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación,
situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su
nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los
acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la
dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante
de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.
B) Los deberes de información y el
error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta
Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015,
así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la
jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos
financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras
anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a
partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de
presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es
necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que
exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como
suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266 CC dispone que,
para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la
persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el
objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente
hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia
del contrato (art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido
que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones
del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su
celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la
causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).
3.- El error invalidante del
contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a
quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero
se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La
jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era
exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al
contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial
seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de
apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el
caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y
condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal
información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las
consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en
cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el
error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor
diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el
contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en
negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible
valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en
dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable
supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible
de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición
de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el
requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección
por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa
protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida
por esa declaración.
4.- En el ámbito del mercado de
valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la
empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si
bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del
producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir
en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado
y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la
información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí
permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas
sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de
enero, entre otras.
5.- La normativa del mercado de
valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da
una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los
riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a
las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en
la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o
efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias,
sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las
presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o
materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de
aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su
insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues
afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas
con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se
producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales,
para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa
reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos
aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible
sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social
de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del
mercado de valores.
6.- En el caso enjuiciado, las
razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de
la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no
considera correcta. La información suministrada por "Caixa Catalunya"
a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los
parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.
Sobre este particular, las
sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de
12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que
presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con
suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo,
sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece
que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada
la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».
El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la
Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente»
que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones
para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.
La consecuencia de todo ello es que
la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o
servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de
servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u
oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento
en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse
adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando
tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en
relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto
que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados,
obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron
ofrecidos por la empleada de "Caixa Catalunya" con la que tenían una
especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible
la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación
de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de
gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta
con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que
ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
7.- En este caso, no consta que hubiera
esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada
de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa
expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la
información que aparecía en las órdenes de compra de los productos,
prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se
explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se
identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los
datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos
equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando
en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre
sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara
recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.
8.- Como consecuencia de lo cual, en
tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta
y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia
este Tribunal.
CUARTO.- Asunción de la instancia.
1.- Asumida la instancia, debemos
resolver el recurso de apelación interpuesto por "Caixa Catalunya"
contra la sentencia de primera instancia.
2.- Respecto a la caducidad de la
acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, hemos establecido
en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre, y 769/2014, de 12 de
enero de 2015, que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con
frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la
consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo
de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede
quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la
existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la
acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o
de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos
híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita
la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo
adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».
3.- Conforme a dicha doctrina, no
puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer
contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la
fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los
demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como
quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y
la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando
el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado. E incluso
aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron
antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas
entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se
adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este
procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían
adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la
documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones).
De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la
acción.
4.- En lo que respecta a los
depósitos, la entidad financiera sigue insistiendo en que se trataba de meras
imposiciones a plazo fijo, cuando la simple lectura de los contratos, e incluso
sus títulos (se les denomina "depósitos estructurados"), pone de
manifiesto que no eran tales, sino productos financieros derivados, que combinaban
un depósito con otro producto subyacente (acciones o tipos de interés) a cuya
fluctuación quedaba condicionada la rentabilidad final de la operación. Lo que,
como hemos explicado más arriba, conlleva que, según el art. 2 LMV, tengan la
consideración legal de productos de inversión y estén sujetos a la normativa
del mercado de valores.
5.- Y ni respecto de tales depósitos
estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni
de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una
información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la
legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la
normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a
que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es
un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto
financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de
servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en
términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir
la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la
conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en
cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la
empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información
correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de
la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el
mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es
necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al
cliente.
6.- Dijimos en las sentencias de
Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre, y
769/2014 de 12 enero de 2015, por citar sólo algunas de las que han abordado
productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas
que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí
mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe
duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación
del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige
la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que
operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus
clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
La LMV, en la redacción anterior a
la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79, como una
de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de
crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto
recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores,
la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus
clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la
incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis LMV sistematizó mucho
más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes,
su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.
7.- El alcance de las obligaciones
del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas
reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y
Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la
normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el
ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los
intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen
funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y
diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de
sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y
objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información
que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la
reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos
para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.
8.- El incumplimiento por la
demandada del estándar de información sobre las características de la inversión
que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes
del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha
sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico
puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente
obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los
intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos
de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las
sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de
septiembre, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de
la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de
esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de
informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de
información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no
contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre
que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo
permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando,
como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento
jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente
a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del
contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y
servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una
decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real
Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o
la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la
antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de
considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del
ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la
obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria
antelación que le impone el ordenamiento jurídico.
9.- Que los clientes hubieran
contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran
experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación
tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya
declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12
de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de
información que establece la normativa legal del mercado de valores es una
obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de
inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes
deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular
las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de
valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al
profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de
inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión
relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril,
769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación
en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un
patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas
inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que
no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información
adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos
de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos
de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe
que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el
caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del
mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera
en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.
10.- En definitiva, el
consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de
los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos,
que determina en los clientes que los contrataron una representación mental
equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos,
debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes
de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando
contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.
A lo que no es óbice que en el caso
de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a
sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del
contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no
afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de
la sentencia apelada, que ahora confirmamos.
11.- Lo expuesto lleva a que el
recurso de apelación deba ser desestimado, y el fallo de la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia, confirmado.
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