Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril
de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER
ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
El procedimiento de modificación de
medidas de hijo habido en relación de hecho, lo inicia el recurrente en
casación, solicitando la custodia compartida semanal, en relación con el menor
nacido el NUM000 de 2009, al amparo de la doctrina jurisprudencial establecida
por el TS, en cuya virtud el indicado régimen debe ser el normal. Aporta
informe pericial de parte del psicólogo Sr. Constantino.
La madre regenta un establecimiento
de hostelería junto con su hermano. El padre forma parte de una orquesta. Los
dos residen en la localidad de Híjar (Granada).
Mediante sentencia se desestima el
régimen de custodia compartida y se mantiene la custodia a favor de la madre
con el régimen de visitas a favor del padre, tal y como se pactó por los
progenitores en el acto del juicio regulador de las relaciones paterno filiales,
aprobado en Sentencia de fecha 19 de abril de 2010, cuando el menor tenía 1 año
de edad (hoy siete años). Y se amplía el importe de la pensión de alimentos a
abonar por el padre a favor del hijo, pasando de ser 120,00 euros mensuales a
180,00 euros mensuales (lo pactado y acordado en la sentencia de 2010, era que
si el padre superaba los 900,00 euros de ingresos, abonaría 180,00 euros
mensuales).
Recurrida en apelación dicha
sentencia por el padre, la Audiencia Provincial, desestima el recurso, confirmando
la resolución de instancia. En ella la Audiencia rechaza la custodia
compartida, y alega que «si bien existen en autos informes que valoran la
situación del hijo de ambos en relación con la respectiva disponibilidad de sus
padres para el ejercicio compartido de la guarda y custodia, lo cierto es que
no basta para la modificación de dicho régimen con el sometimiento del menor a
una mera sucesión de calificaciones subsiguientes a otras tantas peticiones, en
función de las cuales deba revisarse su situación, por comparación de las
respectivas disponibilidades y aptitudes de cada uno de los progenitores; salvo
que ello responda a alteración sustancial de la situación operada con respecto
a la medida inicialmente acordada, de la que resulte riesgo o perjuicio
objetivo para su desarrollo, atención o cuidado, que aconseje la modificación.
Lo que aquí ni se ha alegado ni concurre». Sostiene que «la única alteración
concretada por el actor para el cambio de guarda, es la de paro persistente en
que se encuentra. Sin embargo es criterio de esta Sala, que cuando, como aquí
no se discute, obedece a motivaciones ajenas a la voluntad de quien lo sufre,
no puede considerarse en ningún caso como una ventaja para la atribución de
cambios en el régimen de guarda. Por ello no puede compartirse la alegación,
según la cual, debe considerarse una ventaja para el progenitor, en beneficio
de su hijo, la disponibilidad para ocuparse de sus atenciones y cuidados, en
razón a una situación de paro no deseada, que en todo caso debe tenerse siempre
como transitoria y nunca definitiva...».
La sentencia también confirma el
aumento del importe de la pensión de alimentos a pagar por el padre.
Frente a dicha sentencia se
interpone el recurso extraordinario por infracción procesal, y de casación, si
bien el único pronunciamiento objeto de los recursos extraordinarios, lo es el
pronunciamiento relativo a la custodia compartida, no el aumento del importe de
la pensión de alimentos.
En el recurso extraordinario por
infracción procesal se alegan dos motivos, por vulneración del art. 469.1.2.º
de la LEC, en relación con los artículos 216, 217 y 218 de la LEC, y art.
469.1.4.º de la LEC, en relación con el art. 24 de la CE. Alega infracción de
las normas procesales reguladoras de las sentencias, en relación con el
requisito de exhaustividad y congruencia de las sentencias; infracción del art.
217 de la LEC, relativo a la carga de la prueba, con errónea valoración de la
prueba, toda vez que se atribuye mayor valor probatorio a las testificales de
parte que la prueba pericial judicial, e infracción del art. 218.2 en relación
al requisito de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia, al no
motivarse debidamente el interés superior del menor. E infracción en el proceso
civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la
Constitución Española, relativos a un proceso con todas las garantías y a la
interdicción de la indefensión y de las normas procesales que rigen los actos y
garantías procesales.
Alega el recurrente, que constan en
autos dos informes periciales, el que el mismo aportó, del perito psicólogo
Don. Constantino, sobre evaluación psicológica y competencia parental realizado
sobre su persona y el menor, y el pericial judicial, y ninguno se ha tenido en
cuenta en la resolución del litigio, siendo que ambos son favorables a
establecer en el caso, una custodia compartida.
Por lo que respecta al recurso de
casación, por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS,
jurisprudencia contradictoria entre las distintas Audiencias Provinciales y en
atención a normas autonómicas con menos de cinco años de vigencia: se citan
como preceptos legales infringidos los artículos 92, 68, 97 y 100 CC, los arts.
9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art. 11, el
principio de protección de menor consagrado en la LOPJM, por oposición a la
jurisprudencia de esta Sala, citando las sentencias de fecha 29 de abril de
2013, 7 de junio de 2013, 19 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2013, 25 de
noviembre de 2013, 29 de noviembre de 2013, 22 de octubre de 2014, 25 de abril
de 2014, 18 de noviembre de 2014, 22 de octubre de 2014, 30 de octubre de 2014,
y 16 de febrero de 2015, recurso n.º 2827/2013, ente otras.
Alega el recurrente junto a la
infracción de la doctrina jurisprudencial que consagra el régimen de custodia
compartida como el régimen normal, la existencia de jurisprudencia
contradictoria entre las Audiencias Provinciales, y la existencia de normas
autonómicas con vigencia inferior a cinco años.
Alega el recurrente que la sentencia
recurrida aplica de manera incorrecta el principio de protección del interés
del menor con vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los
requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo, por
cuanto es la mejor manera de proteger al menor, produciéndose interés
casacional por cuanto la resolución recurrida se opone a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, que debe declararse infringida. En esencia, en esta se
consagra como el régimen normal, incluso deseable, siempre que ello sea
posible, y en tanto en cuanto lo sea. En apoyo de su tesis cita las Sentencias
de la Sala siguientes: la n.º 52/2015 de 16 de febrero, recurso 2827/2013, la
de 19 de julio de 2013, la 253/2015, de 13 de febrero, recurso 2339/2013, la
4342/2014 de 30 de octubre, n.º de recurso 1359/2013.
Es de destacar que tanto la
sentencia de instancia como la de la Audiencia, rechazan la custodia
compartida. La sentencia de instancia, dice en el fundamento de derecho
segundo:
«...En el presente caso, obran dos
informes periciales, uno de parte y otro emitido por el equipo psicosocial de
Granada, los cuales consideran favorable para el menor, la adopción de un
régimen de custodia compartida.
»Sobre los mismos, en especial sobre
el informe emitido por el equipo psicosocial de Granada, es de recordar que no
ostentan una especial eficacia probatoria respecto de las restantes pruebas
practicadas en el acto del juicio...debiéndose estar en todo caso a lo
dispuesto en el art. 348 de la LEC : "Los tribunales valorarán los
dictámenes periciales según las reglas de la sana critica".
»...el resto de la prueba practicada
hace que el juzgador no estime la pretensión del actor, sobre la base del
siguiente examen de los criterios sentados en nuestra jurisprudencia...
»Por lo que se refiere a la práctica
anterior de un régimen semejante por los progenitores, no ha resultado
acreditado en el acto del juicio, y le correspondía su prueba al actor...que se
haya llevado a cabo con anterioridad a la interposición de la presente demanda
un régimen semejante al de guarda y custodia pretendido.
»...Segundo de los criterios... cual
es el cumplimiento de los deberes para con los hijos...el juzgador debe dar
como acreditado que el actor, en ocasiones, no puede atender adecuadamente las
exigencias de higiene de su hijo menor,...el propio actor reconoció en el acto
de juicio que su situación laboral actual es complicada... Esta circunstancia,
lleva necesariamente a concluir que el actor, no puede garantizar una mínima
estabilidad en su horario laboral que le permita cumplir fielmente y atender
las necesidades del menor....
»...Tercero de los criterios...respeto
en las relaciones personales....no ha resultado acreditado que exista esa
relación de normalidad que exige nuestra jurisprudencia, y ello porque del
relato común de ambas partes y testigos, puede adverarse la existencia de
situaciones anormalmente tensas en lo que al menor respecta. Dos relatos son
esenciales...: Primero. El prestado por el representante de la policía local...que
manifestó como en su presencia, el actor discutió acaloradamente con la
demandada y en presencia del menor, acerca del régimen de visitas.... y el
segundo... es el que tuvo lugar en el parque cuando el menor se encontraba con
el actor y vio pasar a su madre, acompañada de su tío materno y testigo... hubo
una discusión cuando el menor... se acercó a ver a su madre.
»...Además de lo anterior,...continuó
el menor relatando... Tal manifestación, en lo que aquí nos ocupa, revela
ausencia alguna de la flexibilidad deseable en aras a adoptar un régimen de
guarda y custodia compartida del menor.
»De todo lo anterior, puede concluirse
que a pesar de obrar en autos dos informes periciales favorables a la adopción
de un sistema de guarda y custodia compartida, el resto de la prueba practicada
evidencia que no es lo más adecuado para el interés del menor, el
establecimiento de tal régimen, pues no se acredita un debido cuidado por el
actor respecto del menor, no se acredita una estabilidad en su horario de
trabajo que le permita atender al menor el tiempo que esté con él y además, no
resulta acreditado que se haya intentado llevar a cabo con anterioridad a este
momento por los progenitores ni que exista una relación de respeto o
flexibilidad mínima entre los progenitores que pretenda asegurar el adecuado
desarrollo del menor».
Se apoya el Juzgador de instancia en
la prueba testifical y en la exploración del menor, practicados en la
instancia.
Recurrida la sentencia por el padre,
la Audiencia, en su sentencia, en lo que aquí interesa, mantiene el régimen de
custodia exclusiva para la madre, como expusimos, asume lo expuesto por el
juzgado, argumentando con ello que rechaza la custodia compartida, y alega que
si bien existen en autos «informes que valoran la situación del hijo de ambos
en relación con la respectiva disponibilidad de sus padres para el ejercicio
compartido de la guarda y custodia, lo cierto es que no basta para la
modificación de dicho régimen con el sometimiento del menor a una mera sucesión
de calificaciones subsiguientes a otras tantas peticiones, en función de las
cuales deba revisarse su situación, por comparación de las respectivas
disponibilidades y aptitudes de cada uno de los progenitores; salvo que ello
responda a alteración sustancial de la situación operada con respecto a la
medida inicialmente acordada, de la que resulte riesgo o perjuicio objetivo
para su desarrollo, atención o cuidado que aconseje la modificación. Lo que
aquí ni se ha alegado ni concurre». Alega que la única alteración concretada
por el actor para el cambio de guarda, es la de paro persistente en que se
encuentra. Sin embargo es criterio de esta Sala, que ello no es una ventaja
para la atribución de cambios en el régimen de custodia.
El Ministerio Fiscal, ante esta
Sala, se opuso a la estimación de los recursos.
Recurso extraordinario por
infracción procesal.
SEGUNDO.- Motivo único. En base al art.
469.1.2.º de la LEC, por infracción de normas procesales reguladoras de la
sentencia, vulneración de arts. 216 y 218.1 LEC y de los derechos fundamentales
reconocidos en el art. 24 de la CE.
Alega infracción de las normas
procesales reguladoras de las sentencias, en relación con el requisito de
exhaustividad y congruencia de las sentencias; infracción del art. 217 de la
LEC, relativo a la carga de la prueba, con errónea valoración de la prueba,
toda vez que se atribuye mayor valor probatorio a las testificales de parte que
la prueba pericial judicial, e infracción del art. 218.2 en relación al
requisito de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia, al no motivarse
debidamente el interés superior del menor. E infracción en el proceso civil de
los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución
Española, relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de
la indefensión y de las normas procesales que rigen los actos y garantías
procesales.
Alega el recurrente, que constan en
autos dos informes periciales, el que el mismo aportó, del perito psicólogo
Don. Constantino, sobre evaluación psicológica y competencia parental realizado
sobre su persona y el menor, y el pericial judicial, y ninguno se ha tenido en
cuenta en la resolución del litigio, siendo que ambos son favorables a
establecer en el caso una custodia compartida.
TERCERO.- Respuesta de la Sala.
Se desestima el motivo.
En la sentencia del juzgado, asumida
por la Audiencia, se analiza con exhaustividad y congruentemente la cuestión de
la custodia compartida, en la que se ha centrado la mayor parte del debate,
analizando las pruebas de forma que unas adquieren para el Tribunal un papel
más relevante que otras (arts. 217 y 218 LEC), motivándolo, por lo que no se
produce indefensión (art. 24 de la Constitución).
El análisis efectuado no es ilógico
y se funda en las testificales, y exploración del menor, pruebas que entiende
más relevantes, frente a la de los informes periciales. Consta que uno es a
instancia del padre (sin que oyese a la madre) y el otro solo contiene
referencias sociológicas y no psicológicas, estando firmado solo por un/a
profesional en nombre del equipo técnico.
Por lo expuesto, procede desestimar
el recurso extraordinario por infracción procesal, sin perjuicio de las
consecuencias jurídicas sustantivas, que se referirán al resolver el recurso de
casación, en función de si las medidas acordadas protegen o no el interés del
menor.
Recurso de casación.
CUARTO.- Motivo. En base al art. 477.2.3.º
de la LEC, por infringir la sentencia recurrida en casación: los arts. 92, 68,
97 y 100 del CC; los arts. 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989: el art. 11.2 de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; el art. 120.3 CE; y
los arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por existir
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provincial y Tribunal Supremo y
por las normas con menos de cinco años de vigencia.
Por lo que respecta al recurso de
casación, por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS,
jurisprudencia contradictoria entre las distintas Audiencias Provinciales y en
atención a normas autonómicas con menos de cinco años de vigencia: se citan
como preceptos legales infringidos los artículos el 92, 68, 97 Y 100 cc, los
arts. 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño, art. 11,
el principio de protección de menor consagrado en la LOPJM, por oposición a la
jurisprudencia de esta Sala, citando las sentencias de fecha 29 de abril de
2013, 7 de junio de 2013, 19 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2013, 25 de
noviembre de 2013, 29 de noviembre de 2013, 22 de octubre de 2014, 25 de abril
de 2014, 18 de noviembre de 2014, 22 de octubre de 2014, 30 de octubre de 2014,
y 16 de febrero de 2015, recurso nº 2827/2013, ente otras.
Alega el recurrente junto a la
infracción de la doctrina jurisprudencial que consagra el régimen de custodia
compartida como el régimen normal, la existencia de jurisprudencia
contradictoria entre las Audiencias Provinciales, y la existencia de normas
autonómicas con vigencia inferior a cinco años.
Alega el recurrente que la sentencia
recurrida aplica de manera incorrecta el principio de protección del interés
del menor con vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los
requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo, por
cuanto es la mejor manera de proteger al menor, produciéndose interés
casacional por cuanto la resolución recurrida se opone a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, que debe declararse infringida. En esencia en esta se
consagra como el régimen normal, incluso deseable, siempre que ello sea
posible, y en tanto en cuanto lo sea. En apoyo de su tesis cita las sentencias
de la Sala siguientes: la n.º 52/2015 de 16 de febrero, recurso 2827/2013, la
de 19 de julio de 2013, la 253/2015, de 13 de febrero, recurso 2339/2013, la
4342/2014 de 30 de octubre, n.º de recurso 1359/2013.
QUINTO.- Respuesta de la Sala.
Procede rechazar las causas de
inadmisibilidad alegadas por la parte recurrida, dado que el recurrente invoca
los preceptos infringidos, doctrina jurisprudencial que pretendidamente se
ignora en la sentencia recurrida, y la falta de protección del interés del
menor, como argumentos esenciales.
En cuanto a la custodia compartida
ha declarado esta Sala:
«La interpretación del artículo 92,
5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que
se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013
de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" (STS 25 de abril 2014).
»Como precisa la sentencia de 19 de
julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el
artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda
un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo
de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo
a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec.
1937/2013)».
Para la adopción del sistema de
custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud
razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades
para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no
constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la
custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres
exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y
conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y
que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco
familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
El concepto de interés del menor, ha
sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su
fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en
el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones
familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto
materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el
irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad
de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se
adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que
los que ampara».
SEXTO.- Poniendo en relación la referida
doctrina con la sentencia de apelación, debemos declarar que en la sentencia
recurrida, bien por sí, o por asunción de la detallada sentencia del Juzgado,
se hace un análisis preciso de las circunstancias concurrentes desde la óptica
de la necesaria protección del interés del menor.
En base a ello se declaró en la
instancia que:
1. El padre no podía atender
debidamente al menor.
2. La tensa situación de la pareja,
unido a una condena penal por injurias.
3. Escasa espontaneidad del menor en
la exploración, al estar mediatizado, por el padre.
Estos tres elementos de juicio se
consideran razonables para denegar la custodia compartida, al no resultar este,
en este caso, el sistema más adecuado.
Frente a ello las pruebas periciales
no reúnen suficientes garantías, al estar huérfana, una de análisis psicológico
y la (Don. Constantino), por no haber entrevistado a la madre, a la que no
consta que se le ofreciese la posibilidad, por lo que el psicólogo tuvo una
visión parcial de la situación, pues solo entrevistó al menor, al padre
(demandante) y a la abuela paterna.
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