Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2016 (D. José Ramón Soriano
Soriano).
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SEGUNDO.- En el motivo 1º, con sede en el
art. 849.1º L.E.Cr. considera el recurrente indebidamente aplicado el art. 436
C.P.
1. Los argumentos que abonarían a la absolución de la
acusada se concretan en la inexistencia del ánimo de defraudar, considerando
que los tratos de favor quedan excluidos de la aplicación del tipo.
Consiguientemente si el beneficio buscado es el usual en el mercado,
como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial normal, la
conducta será atípica.
Antes de la reforma de 22 de junio
de 2010 (L.O. 5/2010) el art. 436 C.P. no incluía como sujetos agentes a los
particulares que se concertaban como responsables del delito, como lo están
ahora. Los hechos se cometieron en 2005 y 2006, en cuyo caso se plantea el
problema de la legislación a aplicar, si han actuado los particulares en
cooperación necesaria con el funcionario o autoridad que representa a la
administración.
Por último nos dice que no existió
perjuicio de ningún tipo ni efectivo ni pretendido, pues la arquitecta del
Consell Insular de Mallorca dictaminó que el precio pagado por las sillas fue
de mercado, conforme a dicho informe. Así lo establecen los hechos probados,
que además añaden: ".... Dicho precio era realmente el de mercado
".
2. El Fiscal para subsumir los hechos en la figura típica
recurre al factum del que reproduce lo siguiente: "Los acusados..... en
unión de la misma (Rosana).... actuando con el fin de beneficiar a amigos y
empresas próximas a miembros destacados del Partido Unión Mallorquina se
concertaron con..... Roberto.... etc., etc...... el plan, y para beneficiar
a esas mercantiles particulares se hizo con desprecio total a las normas.....
de contratación pública, evitando posible concurrencia, licitación e intervención
de terceros en la posibilidad de obtener contratos públicos. Rosana, conociendo
las instrucciones que había dado Martin (el anterior Conseller) para favorecer
a Roberto decidió mantener la totalidad de las mismas así como los acuerdos y
compromisos verbales....".
Sobre esa base advertimos que no
aparece la producción de un daño o perjuicio patrimonial a la entidad
pública, ni propuesto o maquinado, ni efectivo o real, por cuanto lo que
refleja el factum será una prevaricación, al adjudicar, con arbitrariedad y
desprecio de las normas administrativas que regulan la materia, un contrato a
un amigo correligionario político.
Sin embargo, aunque no se hubiera
dividido el contrato para seguir el cauce del procedimiento negociado, al no
alcanzar el importe de la contratación 30.000 euros, siguiendo otra modalidad
contractual distinta a la utilizada, no se hubiera cargado en perjuicio de la
administración más precio que el de mercado.
Por otro lado la sentencia delimita
el perjuicio del siguiente modo, como se refleja en la página 49 de la misma.
Nos dice: ".... tomar la decisión de adjudicar directamente el contrato
a un determinado empresario, en la medida en que objetivamente perjudicaba
económicamente a la Administración, al evitar la concurrencia de otros
licitadores y, consecuentemente, su adjudicación al mejor postor, que no fuera
el designado a dedo previamente, comprenden el elemento objetivo del delito de
fraude, por lo que en principio bastan para la consumación de dicho delito
independientemente de la existencia o no de un perjuicio real. En efecto, el
fraccionamiento irregular de una obra, servicio o suministro, realizado con el
fin de evitar la concurrencia de licitadores siempre implica un perjuicio
económico para la Administración contratante y, por ello, lleva aparejada la
concurrencia del elemento subjetivo de este delito, aunque sea simplemente a
título de dolo eventual, en la medida en que con la adjudicación directa se
acepta el perjuicio económico derivado de la no concurrencia de aspirantes que
se quiere evitar ".
3. Con lo expuesto hasta el momento no se describe ningún
perjuicio a la administración publica por razón de los contratos celebrados. El
hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de
simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario
público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar
objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario
público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado,
debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que
permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un
verdadero fraude (perjuicio patrimonial consecuencia de un engaño o
maquinación engañosa).
En nuestro caso lo pretendido por
los acusados llegó a su fin, sin que conste que hubiesen pretendido o
proyectado otras actividades defraudatorias. Pues bien, acudir al sistema o
procedimiento abierto, al restringido, o al negociado, no acredita que
se hubiera beneficiado la administración, si en cualquiera de ellos se hubiera
ofertado el precio de mercado.
Pues bien, en nuestra hipótesis, en
hechos probados (ap. I, pág. 7 de la sentencia), se dice que el precio ofertado
y pagado es el de mercado según dictamen de la arquitecta del Consell Insular
de Mallorca (Leticia), luego el daño o perjuicio a la administración ni aflora
ni se concreta.
Pero a continuación el factum dice:
" Consta probado que dicho precio era realmente un precio de mercado
".
Dicha manifestación se repite en el
apartado segundo del relato histórico sentencial (pág. 8, párrafo final).
Para completar la ausencia de
perjuicio, podemos recurrir al apartado de responsabilidades civiles, en donde
nada se establece como indemnización de perjuicios, a la entidad pública
contratante, por no haberse producido ninguno.
4. Todavía restaría la necesidad o urgencia del gasto.
Sin embargo en este punto, si
partimos de los dictámenes técnicos, a que se ha referido la recurrente en los
motivos 2º y 4º, esto es, el informe jurídico realizado por el Jefe de los
servicios administrativos de Cooperación Civil, el de la intervención general,
el informe de necesidad del suministro de sillas hecho por Dña. Salome, aparece
como una decisión político-administrativa, cuya calificación queda fuera del
daño o perjuicio que se pudiera ocasionar a la Administración.
Es evidente que existen otras
opciones, como facilitar el dinero a corporaciones locales para que adquieran
sillas, o recurran a la contratación esporádica con terceros para prestar el
servicio en las ocasiones que sean necesarias (desfiles, cabalgatas,
procesiones, actos culturales al aire libre, en parques o espacios públicos,
etc., etc.). Lo cierto es que en ningún caso se ha acreditado que el gasto haya
sido "absolutamente inútil".
Una vez que bajo su responsabilidad
política y administrativa se decidió adquirir el material de terceros
contratantes, es incontestable que las formalidades esenciales de carácter
genérico expresadas en la contratación eran formalmente correctas. Lo único
incorrecto es la finalidad última que pretendían y se consiguió, cual es,
designar previamente de forma arbitraria a los adjudicatarios del contrato sin
cumplir con las normas administrativas propias del procedimiento negociado y
otras complementarias.
Pero ello integraría, en todo caso,
el delito de prevaricación, pero no aflora en los hechos cometidos y
explicitados en el factum el de fraude a la administración, que no se produjo.
Ello hace que se estime el motivo, y
en segunda sentencia se acuerde la absolución.
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