Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de
diciembre de 2016 (D. Francisco Marín Castán).
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PRIMERO.- El presente recurso versa sobre la
situación de los menores extranjeros no acompañados que se encuentran en
situación irregular en España y, en concreto, sobre el valor de la
documentación que lleven consigo cuando dicha documentación contenga datos que
no se correspondan con la apariencia física de la persona, es decir, cuando
exista una aparente discrepancia entre la minoría de edad que figura en el
documento y la complexión física del o de la joven; situación que viene dando
lugar a que por parte de la Administración se actúen una serie de
procedimientos tendentes a la averiguación de la edad real de la persona,
debiéndose valorar ahora si el extranjero se encontraba indocumentado y, por tanto,
en situación que justificase la aplicación de los mismos.
De los antecedentes del presente
asunto resultan de interés los siguientes datos:
1. Hipolito (nacional de Senegal) formuló demanda de
oposición a la medida administrativa sobre protección de menores del artículo
780 LEC, en relación con la resolución de la Dirección General de Atención a la
Infancia y Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la
Generalitat de Cataluña (DGAIA) de 20 de agosto de 2012 en la que, de acuerdo
con el decreto de 30 de julio de 2012 de la Fiscalía, se cesaba en el ejercicio
de las funciones tutelares asumidas con carácter preventivo, se dejaba sin
efecto la guarda otorgada al director del centro de acogida «Mas Pins» y se
cerraba el expediente de amparo del citado joven al considerar acreditado que
era mayor de edad. En la demanda se ratificaba lo expuesto en el escrito
inicial en cuanto a que el demandante estaba en posesión de un pasaporte válido
de Senegal, en ningún momento impugnado, y que por esta razón, al no estar
indocumentado, no deberían de habérsele practicado las pruebas médicas, cuyo
valor también se cuestionaba. Del expediente administrativo de desamparo
incorporado a las actuaciones se desprende que se incoó a consecuencia de la personación
de Hipolito con fecha 23 de julio de 2012 en las dependencias de atención al
menor de los Mossos d'Esquadra aportando el referido pasaporte (además de
certificado de nacimiento), expedido en su país, en el que aparecía como fecha
de nacimiento el NUM000 de 1995, pese a lo cual, por orden de la Fiscalía
Provincial, se le practicaron pruebas médicas para determinar su edad
(radiografía, ortopantomografía y examen médico forense) cuyo resultado fue
que, en ese momento, la persona explorada era mayor de edad; en concreto, se
apreció una edad mínima de 18 años y 6 meses.
2. A la demanda se opusieron tanto la DGAIA como el
Ministerio Fiscal.
3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda pero
la de segunda instancia, estimando el recurso de apelación de la entidad
demandada, acordó su íntegra desestimación. En síntesis, la sentencia ahora
recurrida se apoyó en el mismo criterio que venía manteniendo la propia
Audiencia Provincial de Barcelona en anteriores resoluciones sobre la cuestión
debatida, según el cual no procedía pronunciarse sobre la validez del documento
aportado, sino valorar la eficacia probatoria del mismo para determinar la edad
del menor, con la conclusión de que el pasaporte de Senegal aportado por el
demandante cuando se personó en las dependencias policiales, que consta
expedido en el año 1995, aunque pudiera considerarse documento público de los
previstos en el art. 323 LEC, no tenía la fuerza probatoria de esta clase de
documentos (esto es, no servía para hacer prueba plena de la edad) al carecer
de los requisitos exigidos por dicho precepto (pues no existía convenio con
dicho país ni se trataba de un documento legalizado), y con menor motivo
cuando, según el art. 752.2 LEC, el tribunal no está vinculado en este tipo de
procesos a las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria de los
documentos públicos y cuando, en todo caso, su presunción de veracidad había
quedado desvirtuada por las pruebas médicas practicadas. Respecto de la
necesidad de estas últimas subraya la sentencia de apelación que su práctica
era necesaria en atención a que la tasa de inscripciones de nacimiento en
Senegal solo llegaba al 61% y a las razonables dudas que surgieron en cuanto a
la veracidad de la edad que figuraba en el pasaporte, puesta en duda por el
propio interesado que admitió tener 17 años cuando según el pasaporte tenía 16
años y 10 meses. Y acerca de su valor probatorio recalca que, aunque las
pruebas médicas tienen margen de error, existe consenso doctrinal en combinar
el resultado de todas ellas para sustentar un diagnóstico fiable, siendo esto
lo que se hizo en este caso al extraerse de la valoración conjunta de las
pruebas practicadas (estudio de la dentición -que excluyo la necesidad de la
prueba de clavícula-, exploración física, radiografía de muñeca y o
ortopantomografía) que Hipolito era mayor de edad cuando acudió a dependencias
policiales (en concreto, su edad mínima quedó fijada en 18 años y medio), lo
que justificaría que se privara al ahora recurrente de la protección dispensada
en España a los menores extranjeros en situación de desamparo.
4. Como se ha dicho, formula recurso de casación el
demandante. El Ministerio Fiscal ha solicitado su estimación mientras que la
entidad demandada se ha opuesto solicitando su inadmisión o, en todo caso, su
desestimación.
SEGUNDO.- Prescindiendo de los defectos de
formulación a los que la Administración recurrida hace alusión en trámite de
oposición, los cuales ciertamente llevaron inicialmente a esta sala a poner de
manifiesto la posible existencia de causas de inadmisión (por fundamentarse en
la infracción de normas procesales y no sustantivas, por combatir la valoración
de la prueba, particularmente de la pericial médica, y, consecuentemente, por
no justificar en forma adecuada el interés casacional alegado), finalmente no
apreciadas, lo relevante es que nos encontramos nuevamente ante un caso en que
el interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta
sala, es notorio (sentencia 733/2015, de 21 de diciembre), dada la identidad
sustancial de la controversia y de los hechos que la sustentan con la cuestión
jurídica debatida y los hechos que apoyaron otros recursos de casación
resueltos por esta sala con un criterio jurídico opuesto al seguido por la
sentencia recurrida, esto es, apreciando la no conformidad a Derecho de la
decisión administrativa de someter a pruebas de edad a menores extranjeros no
acompañados que se encuentren en situación irregular en España para averiguar
su edad real cuando tal decisión se haya adoptado prescindiendo, sin
justificación razonable, del valor de los documentos aportados (en este caso un
pasaporte) en el que conste su minoría de edad.
Puesto que de los hechos probados se
desprende que el hoy recurrente contaba con pasaporte válido de la República de
Senegal cuando se presentó en dependencias policiales, según el cual era menor
de edad, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada por las
sentencias de Pleno de esta sala 452/2014, de 23 de septiembre y 453/2014, de 24
de septiembre, reiterada en interés casacional por las más recientes sentencias
11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo,
320/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 368/2015, de 18 de junio,
411/2015, de 3 de julio y 507/2015, de 22 de septiembre, cuya aplicación al
presente caso determina, sin necesidad de más razonamientos que los que en
ellas se exponen, la estimación del recurso.
TERCERO.- La estimación del recurso determina
que se case la sentencia recurrida y se confirme el fallo estimatorio de la
demanda contenido en la sentencia de primera instancia en el sentido antes
apuntado de que cuando se dictó la resolución administrativa cuestionada (20 de
agosto de 2012) el recurrente era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a
quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.
Se reitera como doctrina
jurisprudencial la siguiente:
«El inmigrante de cuyo pasaporte o
documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser
considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas
complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una
justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de
un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad
y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento
no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la
edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como
indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán
aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».
CUARTO.- Conforme al art. 398.2 LEC, la
estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer
especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo.
En cuanto a las costas de la segunda
instancia, a pesar de que el recurso de apelación de la DGAIA debió ser
desestimado no procede imponerlas especialmente a ninguna de las partes
siguiendo el criterio sentado por esta sala en los precedentes a los que se ha
hecho referencia, «pues la disparidad de criterios de las Audiencias
Provinciales sobre la cuestión jurídica de que se trata, así como la actuación de
la Administración demandada de acuerdo con el criterio de la Fiscalía
provincial, revelan por sí solas la existencia de serias dudas de derecho que,
conforme al art. 394.1 LEC, justifican que no se impongan a la parte demandada»
(sentencia 507/2015, de 22 de septiembre), del mismo modo que la especial
naturaleza del procedimiento justificó que la sentencia de primera instancia
tampoco impusiera las costas a la Administración demandada (en este mismo
sentido, sentencia 318/2015, de 22 de mayo).
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación
interpuesto por el demandante Hipolito contra la sentencia dictada el 6 de
junio de 2014 por la sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
recurso de apelación n.º 200/2014. 2.º - Casar la sentencia recurrida,
dejándola sin efecto. 3.º- En su lugar, desestimar el recurso de
apelación interpuesto en su día por la entidad demandada Dirección General de
Atención a la Infancia y a la Adolescencia de la Generalitat de Cataluña
(DGAIA) y confirmar la sentencia dictada el 17 de octubre de 2013 por la
magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Barcelona en las
actuaciones de juicio verbal n.º 866/2012, en el sentido de que cuando se dictó
la resolución de 20 de agosto de 2012 dicho demandante era menor de edad y
debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no
acompañados. 4.º- Reiterar como doctrina jurisprudencial la siguiente:
«El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se
desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero
indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de
su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se
realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto,
procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las
razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello
se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya
se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas,
especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la
determinación de la edad». 5.º- No imponer especialmente a ninguna de
las partes las costas de los recursos ni las de ambas instancias. Líbrese al
mencionado tribunal la certificación correspondiente con devolución de los
autos y rollo de sala.
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