Derechos fundamentales. Derecho a la propia imagen de una menor. Aparición en un diario de una noticia bajo el título de "Alumnos cántabros empeoran levemente" en los resultados del informe Pisa en la que se insertaba una fotografía de diversos jóvenes en actitud de estudio siendo la hija menor de los demandantes la que ocupaba la imagen central. No hay vulneración en los casos de accesoriedad. Existe accesoriedad cuando, como aquí sucede, la imagen no es elemento principal, porque no es necesaria la presencia, ni tiene especial relación con el objeto de la captación o proyección.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- La demanda que da lugar al recurso la formula doña Asunción contra Editorial Cantabria SA y don Lucas, sobre protección de la imagen de su hija menor, Rita, de 16 años de edad, y tiene su origen en la aparición en el diario Montañés de Cantabria del día 3 de diciembre de 2013 de una noticia bajo el título de "Alumnos cántabros empeoran levemente" en los resultados del informe Pisa en la que se insertaba una fotografía de diversos jóvenes en actitud de estudio siendo Rita la que ocupaba la imagen central.

La demanda fue desestimada en ambas instancias. La menor, dice la sentencia ahora recurrida, «contaba en el momento de la publicación con 16 años de edad y era estudiante de 1.º de Bachillerato por lo que ha de concluirse, a falta de prueba en contrario, que tenía edad y madurez suficiente para prestar su consentimiento a la captación de la imagen, tal y como se razona en la resolución recurrida, sin que suponga obstáculo a la eficacia de tal consentimiento que la menor considere que ha salido poco favorecida o no le guste el gesto, ni aun que no se le informase sobre el título del artículo periodístico, pues ha de señalarse que en ningún caso la inclusión de la imagen en el texto periodístico supone menoscabo de su honra o reputación o es contrario a los intereses de la menor. Ha de resaltarse que el artículo no se refiere (obviamente) a personas en concreto, ni siquiera a centros de educación determinados, ni puede atisbarse otra finalidad que la anual publicación del informe del programa internacional para evaluación de estudiantes que publica la OCDE (de innegable y constante actualidad informativa) teniendo, por otro lado, la fotografía cuestionada, un valor pura y meramente accesorio dentro del artículo».

SEGUNDO.- El motivo único del recurso de casación se funda en la infracción del artículo 18 CE, en relación con el artículo 4.3 LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y con el artículo 9 LO 171982, de 5 de mayo, de protección del honor, intimidad y la propia imagen. Se argumenta que no hubo consentimiento de la menor para la publicación de la fotografía en la que aparece, junto a otros jóvenes, en el Diario Montañés de Cantabria, en el contexto de una noticia bajo el título "Alumnos cántabros empeoran levemente" en la que se comentan los resultados del informe Pisa. En ningún momento -señala-, se conoció el motivo o finalidad de la fotografía y además la imagen de la menor no tiene carácter accesorio en el ámbito de la información gráfica, ya que se ubica en el centro y se destaca al desenfocarse el resto de las alumnas.

Se desestima.

1.- El derecho a la propia imagen como derecho personal se halla protegido en el artículo 18.1 CE, y en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.

Tratándose de menores, la protección de su imagen tiene una consideración legal especialmente protectora. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, señala en su artículo 4 que los menores tienen derecho al honor, intimidad e imagen y destaca que se considera intromisión ilegítima cualquier utilización de su imagen o su nombre en las medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contrario a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

2. - Este derecho no ha sido vulnerado puesto que existe causa de exclusión legal del artículo 8.2, que comprende la accesoriedad. Es cierto que tratándose de la representación gráfica de la figura de un menor, es mucho más restringida la exclusión, por la especial protección que le brinda la Constitución y la ley que la desarrolla, existiendo accesoriedad cuando la imagen no es elemento principal, porque no es necesaria la presencia, ni tiene especial relación con el objeto de la captación o proyección.

Estamos ante un artículo de carácter puramente informativo sobre la anual publicación del informe del programa internacional para evaluación de estudiantes que publica la OCDE, en que se inserta la fotografía de la hija de la actora, de 16 años de edad, junto a otras niñas, sin identificarlas con nombre y apellidos ni en la foto ni en el reportaje, pues ni siquiera iba referido a ella o a su centro escolar, en un supuesto muy distinto al que refleja la sentencia que se cita en el motivo, 123/2009, de 25 de febrero, en el que no solo se centra sobre la niña la escueta información que se vierte, tanto el titular ("Ariadna Gil, orgullosa de su hijita Violeta"), como el resto del texto ("¡Ay que ver cómo crecen estos niños!", "miren como está ya la pequeña", "tiene tres años y medio y es tan rubita como su padre"), sino que se hacen continuas alusiones a la persona de la menor, «cobrando así frente al lector un indudable protagonismo no deseado por su progenitora».

La imagen de varias alumnas enriquece sin duda el contenido de la información que el periódico dirige a la opinión pública sobre la situación en la enseñanza en Cantabria y lo que no es posible es que se censure la imagen cuando es reproducida de manera neutral o inocua en el periódico, sin desmerecer o vulnerar el interés superior de la menor, como la sentencia deja constancia, tras valorar la prueba practicada.

3.- De todo ello se concluye, coincidiendo con la sentencia recurrida y con el informe del Ministerio Fiscal ante esta Sala, que no ha existido vulneración del derecho de imagen de la menor recurrente, por lo que no cabe aplicar la normativa que se cita en el motivo ni en particular el artículo 9 de la LO 1/1982, que también se cita como infringido, pues solo de la vulneración del derecho fundamental surge la obligación de indemnizar.