Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 25 de julio de 2011. (1.185)
TERCERO.- Por lo que respecta al resto de motivos de impugnación, en concreto sobre la atipicidad de la conducta habida cuenta la cuantía incautada, siendo marihuana, en orden a la interpretación de la norma efectuada por nuestro Tribunal Supremo, constituyendo consolidada jurisprudencia el denominado «principio de insignificancia» en cuya virtud «no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» (STS 11 de mayo de 2002) o, como dice la STS de 4 de julio de 2003, «cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo».
La citada STS de 4 de julio de 2003 ya anticipaba que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 7 de abril y 21 de septiembre de 2005, diciendo la primera que esta doctrina de la falta de antijuridicidad material ha de reservarse "cuando por su absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo".
El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".
Con relación a lo anterior el Servicio Nacional de Toxicología ha establecido la dosis mínima psicoactiva en 0,01 gramos de THC o sustancia Tetrahidrocannabinol. Y la riqueza o cuantía de THC suele oscilar para el hachís de 2 a 10 %, siendo su media mas usual el 8% (en este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia ). Así, para el hachís, la Jurisprudencia ha establecido la dosis mínima psicoactiva en 0,01 gramos , esto es, 10 miligramos (STS 9 de febrero de 2005).
En el caso de autos la sustancia estupefaciente objeto de tráfico ilícito no fue hachís sino marihuana, concretamente un total de 4'32 gramos de marihuana. A este respecto la STS de 3 de marzo de 2005 señaló que "de las innumerables Sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachís de la «marihuana, griffa o kif marroquí», vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4%. Con mayor pureza del 4% merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se les atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4%: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8%: hachís)".
Establecido por el propio Tribunal Supremo que la dosis mínima psicoactiva de hachís se hallaría en 0,01 gramos de la sustancia, y teniendo en cuenta que debemos interpretar que nos hallamos ante marihuana, debemos partir del menor grado de concentración de la misma, y aplicado ello sobre los 4'32 gramos (a los que, en virtud del principio in dubio pro reo, les ha de ser aplicado el porcentaje del 0,4% correspondiente, además, a la menor concentración posible en la marihuana), nos hallamos con que la contenida en esa bolsita que se halló supera el umbral de la dosis mínima psicoactiva esto es, una cantidad de sustancia marihuana que supera el umbral de la dosis dañina para la salud.
No cabe adoptar la postura de la defensa de Alejo en cuanto a atribuir al mismo únicamente la cantidad que el transaccionó, a fin de no superara dicha cuantía mínima, toda vez que ha quedado acreditado que toda la sustancia intervenida estaba predispuesta al tráfico concertado por ambos acusados.
Por todo ello procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida en todos sus extremos.
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