Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011. Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. (1.417)
PRIMERO. El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción de los arts. 248, 250.1-3º y 6 en relación con los arts. 74, 28 y 109 y ss CP y art. 24 CE; al no concurrir los requisitos integrantes del delito de estafa por el que ha sido condenado, resultando infringido, igualmente, el principio de presunción de inocencia.
Se sostiene en el motivo que en la descripción fáctica de la sentencia recurrida falta un elemento tan esencial del delito de estafa cual es la concurrencia del engaño bastante dirigido por el autor o autores de la infracción con ánimo y finalidad defraudatoria contra una víctima que, además de determinante del posterior desplazamiento y pérdida patrimonial de ésta con correlativo enriquecimiento de aquél, ostenta el grado de suficiencia bastante; dado que el recurrente era subordinado del Sr. Luis Antonio que era el administrador único de mercantil Supermercados Ardis y el único que tenía firma en la cuenta bancaria, limitándose la actuación del Sr. Jose Manuel a conseguir que el administrador y dueño se reuniera con los proveedores para que hiciese frente la impago de los pagarés.
El motivo debe ser desestimado por cuanto la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa no puede ser cuestionada. En efecto como recuerdan las STS 1128/2000, de 26-6; 1326/2003, de 22-10; 564/2007, de 25-6; 672/2009, de 25-6 y 900/2009 de 23-9. El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96).
Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
SEGUNDO.- En el caso presente en el relato fáctico -cuyo respeto exige la vía casacional elegida- sí aparecen los elementos constitutivos del delito de estafa en relación a este recurrente.
En efecto, aunque se recoja en los hechos probados que Luis Antonio, hoy fallecido, era administrador único de Supermercados Ardis. S.L, en el propio factum y en relación a los hechos 5 A ; 7; 8 A y 18, operaciones en las que éste intervino, exime de responsabilidad al resto de los acusados al no estar acreditado que se relacionan con dichas operaciones- y asimismo se hace constar: que Jose Manuel creó la sociedad Gestión Nuemval 2000 SL, el 3-2-98, siendo socio y administrador único de la misma, teniendo por objeto la compraventa al mayor de alimentos, bebidas y otros, que desde el 4-6- 99 era administrador único de Euro-Quiteria, fecha en la que se cambió el objeto social al de productos alimenticios, que el 1-10- 2002 en nombre de la sociedad Nuemval 2000 S.L, en concepto de arrendatario, alquiló la nave 13 sita en la Avda Octava del Polígono Industrial de Torrejón de la Calzada , nave en que se recibían las mayor parte de las mercancías que se adquirían; y que en unión de otros acusados - Maximino, Bienvenido y Francisco -, en el periodo de tiempo comprendido entre marzo 2002 a agosto 2003, a través de la explotación de diferentes entidades mercantiles, que habían dado o adquirido- Gestión Nuemval 2000 S.L., Euro-Quitería SL.; Interlenda SL. y Recacire S.L., de las que en unas ocasiones eran titulares, o bien, en otras, administradores, vino actuando siempre de mutuo acuerdo y en connivencia se dedicaron a la compra de productos alimenticios y bebidas, siendo Jose Manuel el que en la mayoría de los casos llevaba a cabo las compras, describiendo, a continuación la mecánica utilizada y como para ganar la confianza de los proveedores, hacían en algunas ocasiones pagos de pequeñas cantidades y a continuación solicitando pedidos de mayor envergadura y en otras estipulando el pago a través de pagarés que luego no hacían efectivos, y las concretas operaciones realizadas hasta un total de 18, en las que, a excepción de las cinco llevadas a cabo por el acusado ya fallecido, intervinieron al resto de los acusados entre otros, el recurrente Jose Manuel.
Conducta la descrita que utiliza la modalidad de estafa conocido como el "timo del nazareno", dirigida normalmente contra empresas o sociedades mercantiles y que consiste básicamente en aparentar, de modo artificioso, una solvencia que no se tiene, para encargar o comprar a plazos una importante cantidad de mercancías, normalmente de fácil y rápida comercialización- por ejemplo, productos alimenticios, bebidas- y sin contar con ninguna intención de abonarlas, se revenden apoderándose el estafador de un importe, no abonando el precio a su vencimiento e incluso, a veces, desapareciendo o cerrando la empresa.
Engaño fraudulento estereotipado y muy frecuente en la práctica judicial (ver STS 12-5-98, 4-6-699, 12-4-2002, 2-6-2003, 1-4-2004, entre otras muchas).
El motivo, por lo expuesto, carece de fundamento y debe ser desestimado.
[Ver: www.poderjudicial.es]
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