Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 2ª) de 2 de diciembre de 2011 (D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS).
SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia debe indicarse que esta Sala tiene declarado que el Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto legislativo 1/2011 de 22 de Marzo del Gobierno de Aragón en su subsección 4ª (Artº. 79 y ss) al regular las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia de los padres, a falta de pacto de relación familiar, establece una serie de normas entre las cuales ha establecido como preferencia legal la custodia compartida, al considerar que esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de los progenitores, lo que implica que al estar configurada como regla general, el juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción, ello no implica que la custodia compartida opere de manera automática, sino que en caso de solicitarse por uno de los progenitores la custodia individual deberá realizarse el necesario estudio de los factores que señala la propia normativa y con máximo respeto al principio básico o fundamental e inspirador de la norma que es el beneficio e interés de los hijos menores de edad, tal como indica el Artº. 76.2 del Código del Derecho Foral en línea con lo proclamado igualmente por el Artº. 39 CE. L.O. 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, Convención de los Derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Parlamento de Europa, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia y STC 114/1992, 143/1990 y 141/2000 entre otras.
Igualmente en la Sentencia del T.S.J.A. de 13/7/2011 se indica expresamente que el legislador aragonés, al promulgar la Ley 2/2010, de 26 de mayo, ha modificado sustancialmente el régimen legal antes existente para los casos de ruptura de la convivencia de los padres, para establecer, de modo preferente, el sistema de custodia compartida respecto de los menores. Así resulta del propio Preámbulo de la Ley 2/2010, del conjunto de sus normas y, especialmente, de los preceptos hoy contenidos en los Arts. 75.2 y 76 y 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (en lo sucesivo, CFA).
Pretende, en primer lugar, propiciar un acuerdo entre los progenitores, mediante una regulación que fomenta el "El pacto de relaciones familiares", inspirado en el respeto a la libertad de pacto del Derecho Foral aragonés, de modo que se atribuye prioridad de la regulación de las relaciones familiares a lo acordado por los padres. Se fomenta este acuerdo, así como la solución del litigio si llegare a producirse, mediante la mediación familiar, que constituye, como expone el mismo Preámbulo, "un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad en las rupturas y fomentar el ejercicio consensuado de las responsabilidades parentales tras la ruptura".
En defecto de estas soluciones de consenso, el legislador establece como preferente el sistema de guarda y custodia compartida: Artº. 80.2 del CFA, según el cual, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de 14 años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
Antes de adoptar su decisión, el Juez, podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de los personas menores.
Por otra parte, para la adopción de la custodia compartida el Juez ha de tener en cuenta el plan de relaciones familiares. Este plan es trámite necesario, como propuesta del modo de establecer las relaciones familiares a partir del momento de la ruptura, aunque su contenido no es vinculante para el Juez.
En cuanto a la decisión a adoptar, el Preámbulo de la Ley 2/2010 recuerda que "el juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refiere la ley, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos o las posibilidades de los padres de conciliar su vida familiar y laboral".
En el presente supuesto debe tenerse en cuenta que el informe pisicosocial expresamente indica que la menor mantiene una buena relación con cada uno de sus progenitores, que se encuentra especialmente unida a su madre, quien representa para ella la principal figura de su mundo afectivo, y la que le ha venido proporcionando en mayor medida la estabilidad y seguridad que ha requerido en su desarrollo. Esta circunstancia no debe suponer que la menor no pueda permanecer con su padre, habida cuenta de la buena relación que mantiene con él. Recomienda, para que pueda relacionarse con sus dos progenitores, un reparto del tiempo, consistente en que pase junto a su madre los periodos lectivos entre semana, salvo dos tardes entre semana en que permanezca junto a su padre, y compartan el tiempo restante de fines de semana, festividades y periodos vacacionales. Asimismo, sería recomendable en la medida en que el Sr. Prudencio tuviera disponibilidad para ello, fuera el encargado de llevar a la niña al colegio por las mañanas.
La importancia de los informes periciales en este tipo de procedimientos es indudable, así lo indican las SS 8 y 10/2011 de 13 de Julio y 30 de Septiembre del TSJA y STS de 28-09-2009 y 11-03 y 08-10-2010 .
Procede, en conclusión, mantener la custodia a favor de la demandada.
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