Procesal Civil. Rebeldía del demandado. Al demandado rebelde no le es admisible oponer la excepción de prescripción en el recurso de apelación contra la sentencia de instancia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, (s. 6ª) de 12 de diciembre de 2011 (D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO).

SEGUNDO.- Como hemos dicho, el demandado alega, como primer motivo del recurso, la excepción de prescripción. No es posible ya por manifiesta extemporaneidad. Tal excepción perentoria mediante la alegación de hecho excluyente -que tal es la prescripción- no puede hacerla el rebelde voluntario al comparecer en vía de recurso de apelación. De entre las excepciones materiales que el demandado puede esgrimir - a saber, hechos impeditivos, extintivos y excluyentes-, mientras que los primeros si han sido regularmente aportados y debidamente probados en el proceso, pueden ser tenidos en cuenta por el tribunal aun en el caso de que el demandado no los alegara, los excluyentes solo se pueden tener en cuenta por el tribunal si previamente han sido alegados por el demandado; pero, como es obvio, alegados en su momento, que es el de la contestación a la demanda. Lo que no es admisible es que un hecho de esta naturaleza haya quedado obviado y ausente en la primera instancia - y, en consecuencia, sin debate sobre el mismo, ni espacio oportuno para su prueba y contraprueba- y haya de ser en la segunda cuando, ex novo, se plantee por vez primera. Al rebelde voluntario le ha precluido la posibilidad de alegar este hecho excluyente que debió hacer valer en la contestación a la demanda, y que ahora se pretende, ex novo, a modo de cuestión nueva, en vía de recurso.

Piénsese que la alegación de la prescripción no se le hubiera admitido al demandado rebelde que, sin haber contestado la demanda, se hubiera personado y comparecido en la audiencia previa e hiciese valer en ese momento la citada excepción; con igual o mayor razón, en la segunda instancia.

Es, por otra parte, tesis generalizada en las Audiencias Provinciales el inadmitir esta excepción al rebelde que comparece en la segunda instancia y pretender hacer uso de ella en ese momento. Así la SAP Badajoz, (Sec. 3ª) de 28-diciembre-2004  rechaza esta posibilidad "por cuanto la falta de personación de la demandada en el trámite de la contestación, implica, ciertamente, la pérdida de la oportunidad de tomar postura frente a las pretensiones del demandante, y, consecuentemente, de invocar excepciones o hechos impeditivos o extintivos que puedan destruir la virtualidad de la pretensión actora que, evidentemente, no obstante, debe resultar acreditada en los hechos constitutivos de su pretensión, por lo que las mentadas excepciones se tratan de cuestiones nuevas, al no haber sido oportunamente deducidas en el pleito para su discusión y contradicción entre las partes, y no pueden por ello ser tomadas en consideración, dada su extemporaneidad, puesto que ello situaría a la parte contraria en clara y vedada indefensión (art. 24 CE), con el inmerecido privilegio o situación prevalente que ello comportaría para los recurrentes, y que a la postre viene prohibido por el principio establecido en el art. 159 de la LECivil." El mismo criterio sostiene la SAP Zamora de 28-julio-2005.

Por su parte la SAP Valencia (Sec. 9ª), S de 29-abril-2005 dice que "ciertamente, y como indica entre otras muchas la STS de 25 de febrero de 1995, la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, lo que al caso de autos supone que el Juez puede valorar, aún sin mediar contestación, si se da el hecho en que se funda la reclamación, pero en modo alguno le permite acoger una excepción, cual es la prescripción, que sólo puede ser alegada por el demandado en el escrito de contestación a la demanda tal y como establece el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

También la SAP Cádiz (Sec. 7ª) 17-mayo-2000 señala que "igualmente extemporánea es la alegación de prescripción por parte de la apelante, por las razones expuestas por la Jueza de instancia, que esta Sala comparte, al no haberse alegado por la demandada en la contestación a la demanda, contestación que no se produjo, lo que conllevó su declaración de rebeldía. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 Mar. 1990 (ponente, Sr. Albácar López) declara: «esta Sala tiene sentada una reiterada doctrina, que cristaliza, entre otras, en SS 23 Ene. y 5 Jul. 1987 y 10 Ene. y 7 Dic. 1988, en el sentido de declarar que constituyendo la prescripción una excepción perentoria, para ser apreciada ha de ser aducida en las fases de alegaciones y solo cabe admitirla cuando a quien beneficie la articule expresa y oportunamente, doctrina esta que, por tanto, obliga a descartar la eficacia de la prescripción cuando únicamente pudiera entenderse que ha sido alegada de manera encubierta o implícita.»

Por último, dice la SAP de Córdoba (Sec. 1ª) de 26-junio-2000 que "tal pretensión no puede prosperar, pues una cosa es que el condenado en rebeldía pueda proponer prueba en segunda instancia y otra diferente que pueda efectuar ex novo alegaciones sobre extremos no debatidos en el juicio o como en el caso presente excepcionar una prescripción fuera del momento procesal oportuno. Tal excepción pudo y debió ejercitarse en primera instancia pero no en apelación." En igual sentido la SAP de Cádiz (Sec. 7ª) de 21-abril-2008.

La propia jurisprudencia del TS ha advertido del efecto preclusivo que en orden a la alegación de la excepción tiene la tardía comparecencia de la demandada. La STS 29-3-1980 ya proclamaba que "es doctrina constante de esta Sala, inspirada en lo prevenido en el art. 766 de la L. E. Civ., y manifestada, entre otras muchas, en las SS. de 25 junio 1960, 17 enero 1964 y 16 junio 1978, que si bien la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite, no pueden aprovecharse, en cambio, las excepciones no alegadas temporáneamente, como son las opuestas en la vista del pleito en segunda instancia, pues es en la demanda donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente, en tal supuesto, los términos de la cuestión litigiosa, en defecto de una contestación a la misma en la que hubieran podido oponerse otros problemas".

Enfocada la cuestión desde la denuncia de incongruencia por no resolver sobre excepciones extemporáneamente deducidas, apuntaba la STS de 20-6-1992.- que "la efectividad del principio procesal de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad; precluido para la parte hoy recurrente el trámite de alegaciones, constituido, para ella por la contestación a la demanda, por su tardía personación en los autos, le estaba vedado a la misma formular alegaciones frente a la demanda en el escrito de conclusiones obrante a los folios 322 y 323, por lo que ni el Juzgado ni la Sala sentenciadora incurrieron en tacha de incongruencia al omitir el examen de esa excepción extemporáneamente alegada".