Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO.- (...) 2) Sobre la
operatividad procesal y eficacia probatoria de la diligencia del reconocimiento
fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 994/2007,
de 5-12, tiene declarado:
1) Los reconocimientos
fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la
presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los
funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese
reconocimiento que se hizo en su día.
2º. Son meras actuaciones
policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible
porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la
identificación el criminal.
3º. La policía procurará no
acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso
y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el
procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.
4º. No obstante, aunque se
hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso
en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso,
tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias
sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo
dato de esa identificación.
En la STS 503/2008, de 17 de julio
(caso del atentado terrorista del "11 M "), con cita de la sentencia núm.
1202/2003, de 22 de septiembre, se argumenta que "los reconocimientos
efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través
del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en
realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar
la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del
hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente
alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha
realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia
del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y
ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos,
pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos
que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el
derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del
reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba
practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo
sometido al interrogatorio cruzado de las partes".
En esa misma sentencia se
recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda
practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de
valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas
las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba
anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en
virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como
prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la
diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de
la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su
declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías
constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la
víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que,
como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el
acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción
por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del
imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene,
entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".
En STC 340/2005, de 20-12 -,
el TC precisa que el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido
de investigación policial o, incluso judicial, por lo que habiendo existido una
verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de
una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora
bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada
en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del
reconocimiento fotográfico de una actividad carente de toda relevancia con la
presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en
las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la
regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones de
las que se ha admitido "la posibilidad de que el resultado de la
identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de
prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que
sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin
embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de
"excepcional" y, como tal, no es ni puede ser incondicional, desde el
momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido
incriminatorio propio, si no por razón al reconocimiento fotográfico, se hace
imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten
por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la
persona que ha de realizar la identificación". La mentalidad del
investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para
que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba
válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la
presunción de inocencia". Y en el mismo sentido se expresó la STS 36/995, de 6-12, ATC
80/2002, de 20-5 -, STS 205/98, de 26-10, 127/97, de 14-20).
Asimismo el TC ha estimado
como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento
efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a
pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de
reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97). Y esta Sala ha
declarado también, STS 127/2003, de 5-2, y 1202/2003 de 22-9, que "cuando
el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza
probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien
realiza la identificación (STS 1278/2011, de 29-11).
- Por último en cuanto a la
forma en que este reconocimiento fotográfico debe llevarse a cabo, hemos dicho
en STS 525/2011, de 18-5, 169/2011, de 22-3; 331/2009, de 18-5, que entre las
técnicas ampliamente permitidas a la
Policía , como herramienta imprescindible para la realización
de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado
reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de
esta Sala como por la del TC con ese específico alcance meramente investigado,
que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos
sospechosos, las pesquisas concluyentes a la obtención de todo un completo
material probatorio susceptible de ser utilizado en un momento en sustento de
pretensiones acusatorias.
Evidentemente, dicha
diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería
producirse, dada su innegable transcendencia, con estricto cumplimiento de una
serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia
de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que
pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha
identificación.
En tal sentido, viene
requiriéndose que:
a) la diligencia se lleva a
cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios,
instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de
documentarle.
b) se realice mediante la
exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos,
integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí
ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza,
etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones,
por quien procede a la identificación.
c) Asimismo que, de ser varias
las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente
unas u otras, con la necesaria incomunicación entre las, con la lógica
finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de
"aviento" que supondría una posible coincidencia en la identificación
por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles
interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los
fotogramas para cada una de esas intervenciones.
d) Por supuesto que quedarán
gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes
en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve os sutil que
fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los
fotografiados.
d) Y, finalmente, de nuevo
para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia
deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la
fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así
como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación
de datos, etc...) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la
identificación.
Este proceso se cierra en dos
diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de
plenos efectos en este ámbito, antes sendos autoridades judiciales: en primer
lugar, en nueva "rueda" constituida y practicada con respecto a la
norma procesal, ente le juez instructor, y posteriormente la ratificación e
interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a
presencia del juzgador, a quien,en definitiva, compete la valoración sobre la
credibilidad o el acierto de esa identificación.
SEGUNDO.-
Centrándonos
ya en el caso concreto que se juzga la prueba de cargo en que se apoya la a
sentencia para atribuir la autoría del hecho a la hoy recurrente se basa: en el
testimonio prestado en el juicio oral de la empleada en prácticas que estaba en
le recepción de la ETT Ader
SA a las 19 horas del 26-9-200, empresa en al que detonó el explosivo a las 3
horas del día siguiente, y que identificó en Comisaría a la acusada entre 4
fotografías en diligencia llevada a cabo el 27-9-2000 (folios 34 y 35)
que ratificó en el juicio oral celebrado el 13-10-2011; y en el
"informe pericial" de inteligencia elaborado por los Agentes de la Guardia Civil NUM000
y: NUM001 (folios 666 y ss) ratificado en el juicio oral, que concluye que es
la acusada el miembro de la organización con el nombre orgánico de " Loba
" que redacta en primera persona el informe sobre determinadas acciones
terroristas, entre ellas, la colocación del artefacto en Ader.
Prueba insuficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada.
En efecto, hemos de partir de
que el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado
de la identificación fotográfica, sino por el resultado del medio de prueba
practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo
sometida a la contradicción de todas las partes.
Pues bien aquella testigo se
remitió a sus declaraciones en sede policial y a ratificar de forma escueta -a
preguntas del MF- el reconocimiento fotográfico, practicado más de 11 años
antes, pero sin n que se le exhibieran los folios 34 y 35 en que consta aquella
diligencia, ni el folio 24 relativo a su declaración policial, pese a que la
testigo admitió ya no recordaba bien los hechos, en entremos tales como si
aquella persona había estado días antes en la oficina, ni se le exhibió un
álbum o sólo aquellas fotografías e incluso si firmó la diligencia.
Es cierto que algunas de las
irregularidades formales del acta de reconocimiento que se denuncian en el
motivo -la firma al final de la diligencia (folio 35) y no sobre o, al menos,
al lado de la fotografía de la persona reconocida (folio 34), no constancia ni
la página ni el álbum de fotografías para poder comprobar la condición de las
imágenes, calidad, tipo de imagen de la fotografía, antigüedad de la misma,
etc.., no tienen entidad suficiente para negar cualquier valor probatorio a la
diligencia, sin posibilidad de subsanación en el plenario, pero como aquellas
garantías procedimentales señaladas por la jurisprudencia, tienen como
finalidad disipar cualquier sospecha, duda o recelo, sobre la forma en que se
llevó a cabo la identificación, hubiera sido deseable la presencia en el plenario
de los Agentes policiales NUM002 y NUM003, instructor y secretario del
atestado, en que consta la declaración y acta de reconocimiento de la testigo
para explicar las condiciones en que se verificó y garantizar la neutralidad de
la investigación.
Resulta, por ello,
incomprensible y causa perplejidad y asombro que, -tratándose de una diligencia
tramitada en sede policial en la que no concurren las garantías propias de la
intervención de un juez en su práctica, ni constan de forma fehaciente que se
realizaron con todas las garantías de imparcialidad y neutralidad que ha de
tener una diligencia de esa índole-, en una instrucción sumarial que duró más
de 10 años, ni la testigo, sin que conste en la causa concurrencia de
obstáculo alguno o que no hubiere intentado su citación sin efecto- fuese
llamada a declarar ante el juez instructor para ratificar dicho reconocimiento
o para la práctica en sede judicial de una rueda de reconocimiento -no podemos
olvidar- como se dice en STS 1386/2009 de 30-12, que el grado de certeza que se
puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es
inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenido en esa diligencia de
reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite
percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisionómicos de la
persona sospechosa-, ni se adoptase medida alguna contra la acusada; y
más falto de justificación aún, que, constando en las actuaciones el
reconocimiento fotográfico desde el 27-9-2000, el día siguiente a los hechos,
no sólo no se realizaran aquellas actividades instructoras para esclarecer su posible
participación, sino que se acordase el sobreseimiento provisional por la Sala el 6-9-2001 y reiniciada
la tramitación por auto de 4-3-2003 y unido a lo autos informe de la Subdirección general
de operaciones, Jefatura de Información y Policía Judicial, Jefatura del
Servicio de Información, Unidad Central Especial n.2 Grupo Grapo de fecha
28-3-2003 folios 440 a
464) en el que constaba ya "el informe de trabajo" de un miembro del
Grapo que se identifica como " Loba ", y que detalla, entre otros,
como se realizó el atentado, haciéndose constar por la Guardia Civil que
" Loba " es uno de los nombres orgánicos de la terrorista. Ofelia, se
sobreseyera ya de nuevo el 9-6-2003, previo informe MF (folio 466) de 23-4-2003
en el sentido de que no existían elementos incriminatorios para inculpar a
persona alguna integrante del Comando que llevó a cabo los hechos que se
investigan y que por tercera vez, reapertura la instructor sumarial, solicitud
del MF, el 17-2-2006, con imputación de otras personas - Andrés y Zulima -fuera
nuevamente sobre seído por auto de 22-4-2006, no siendo hasta el 17-2-2010
cuando el Ministerio Fiscal solicitó la reapertura del sumario con imputación
de Ofelia, en base a unas pruebas, reconocimiento fotográfico e informe
policial antes citado (folio 440 y ss) que ya obraba en la causa desde,
respectivamente, septiembre 2000 y marzo 2003.
Siendo así resulta aplicable
la doctrina mentada en la STS
567/2011 de 2-6 - "debe tenerse en cuenta en relación a la diligencia de
reconocimiento fotográfico practicado que el verdadero acta de prueba es el reconocimiento
en prueba personal, conforme arts. 368 y ss LECr., sin que la ratificación de ese
acto de investigación en el Plenario suponga tener por cumplidos los requisitos
de dicho articulo, porque, como con reiteración tiene declarado esta Sala, sólo
la presencia de Juez en la prueba es capaz de generar actos de prueba - STS
1338/2003, 1043 /2009, 845/2010, 857/2010, y del TC 68/2010, y 206/2003 ".
Por ello el reconocimiento fotográfico en sede policial es solo acto de
investigación no produciéndose novación de la naturaleza porque sea ratificada
a presencia judicial" y en la ya citada S 1386/2009 de 30-12 que en un
caso similar precisó que "ante las ostensibles omisiones de la fase de
instrucción sólo quedaba como opción que el acusado fuera identificado por la
víctima o por alguno de los testigos de cargo en el plenario, posibilidad que,
tal como se ha especificado, también admite la jurisprudencia, tanto del TC
como de este Tribunal de casación. Sin embargo, a tenor de lo que consta en el
acta del juicio, ninguna de las acusaciones preguntó a los testigos de cargo,
en este caso la empleada de la
ATT- si el acusado allí presente era el coautor de los hechos
- lo que tampoco hubiese sido factible al haberse adoptado por la Sala las medidas para evitar
el contacto visual entre la testigo y la acusada - se la preguntó, es cierto,
si se ratificaba en el reconocimiento fotográfico analizado en Comisaría, a lo
que contestó afirmativamente-. Sin embargo, esa identificación resulta insuficiente
al tratarse de una nueva -y en este caso- lacónica ratificación de una
diligencia policial -practicada 11 años antes- que alberga una importante
déficit en cuanto a su verificación probatoria. Este déficit intrínseco y
estructural del reconocimiento fotográfico, que obedece tanto a la falta de
garantías jurídicas como a razones de carácter estrictamente cognoscitivo o
epistemológico relativas a la comprobación empírica de la autoría, no se
considera solventado por una mera ratificación formal de la diligencia policial
en la vista del juicio ya que carece de la virtualidad necesaria para sanear la
precariedad verificadora circunstancial de la fuente de prueba".
Es cierto que el TC S 36/95 ha
admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación
fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba que sean
sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo,
esta posibilidad la cataloga el TC de "excepcional" y en este caso no
está acreditado que se diera esta situación excepcional pues no consta que la
acusada no hubiera estado a disposición del juez instructor par que se pudiera
practicar la rueda de reconocimiento ".
Sin olvidar que en la
sentencia del TC trascrita por el MF al impugnar el motivo (340/2005) lo que propiamente
admite es que el reconocimiento fotográfico ratificado en el juicio oral opere
como prueba complementaria, "dicho reconocimiento constituye un elemento
externo e independiente a la declaración inculpatoria del coimputado, lo cual
permite considerarlo...mínimamente corroborador de la participación del demandante
de amparo del delito de robo..." y no como prueba única en la que
fundamentar la autoría del acusado.
Siendo así no puede afirmarse
que la convicción de la Sala
de instancia haya sido obtenida mediante un material probatorio que
objetivamente, proporcione un grado de certeza excluyente de toda duda
razonable sobre la autoría de la recurrente. La eficacia probatoria del
reconocimiento fotográfico no resulta suficiente como única diligencia
identificadora para constatar que la acusada fue la persona que intervino
directamente en la colocación del explosivo en las oficinas de la ATT Ader.
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