Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia compartida de los hijos menores. Se deniega.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) La sentencia dice, además, que los hijos están adaptados a la situación actual de presencia mayoritaria de la madre con un régimen de visitas muy amplio para el padre y que aunque este tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia no hay motivo para cambiarla, y, tras analizar los efectos positivos de la guarda y custodia compartida, niega que constituya una solución única que valga para todas las supuestos de ruptura matrimonial y sostiene que la situación actual de falta de entendimiento y flexibilidad impide que pueda establecerse en un contexto en el que ha funcionado entre los cónyuges un régimen de guarda, custodia y visitas adecuado desde el mes de septiembre de 2008, fecha de la separación de hecho, por lo que quien ahora recurre no solo ha podido apreciar la racionalidad de la medida acordada, sino que ha podido impugnarla mediante la formulación de un doble recurso. (...)

CUARTO.- Lo que se suscita realmente a través del recurso es un cambio del régimen de guarda y custodia y de visitas que ambos cónyuges establecieron de mutuo acuerdo en el año 2008 a partir de la separación que ahora formalizan judicialmente, y es evidente que desde entonces hasta ahora nada ha cambiado, salvo el interés de quien no la ostentaba en la practica, de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, con un amplio régimen de visitas para la madre ("cuando pueda"), y ante su denegación en la instancia, hacer valer la pretensión subsidiaria de que esta sea compartida.

Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida recuerdan la doctrina de la Sala en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 25 de mayo 13 de julio, entre otras).

Y lo que realmente se trata en este caso es de hacer valer las habilidades del padre, que no se discuten, para asumir los menesteres de guarda e imponer en su vista una solución jurídica distinta que ya fue rechazada en la instancia, porque el sistema de custodia y de comunicaciones del padre con sus hijos establecido inicialmente por ambos cónyuges no solo ha funcionado correctamente, sino que los menores se encuentran adaptados al mismo y es beneficioso para ellos.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe. como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS 496/2011, de 7 julio; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo).