Sentencia de la
Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de
de 2014 (Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN).
CUARTO.- Igual suerte adversa ha de correr la pretensión
subsidiaria que se hace valer por primera vez en sede de recurso relativa a la
moderación de la cláusula penal a la que se ha acogido la demandada para
retener la parte cobrada del precio tras la resolución extrajudicial del
contrato en su día comunicada a la actora, pues la prohibición de introducción
de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de
apelación, positivizado en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que
impide que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de
apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de
instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. No se trata de un
formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la
esencia de recurso de apelación.
La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha
de coincidir con la planteada en la primera instancia.
No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue
conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica,
la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 acoge un modelo de segunda instancia
limitada, como "revisio prioris instantie". Por no ser un nuevo
proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o
solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el
objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera
instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.
Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo de 18 de mayo de 2005.
"Es cierto que, por el respeto debido a la
congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios
informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las
cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto
del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las
Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991
se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en
tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y
correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon
inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis
fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente
los de demanda, contestación, réplica y duplica".
En cualquier caso, además, nunca podría prosperar la
pretensión de moderación de la cláusula penal al estar la misma prevista para
caso de incumplimiento parcial y así en un supuesto similar al de autos el T.S.
en su sentencia 23 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4740/2013) Sentencia:
555/2013 | Recurso: 439/2011 | Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ indica: "El
que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la
moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme
al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el
caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas -que no
cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la
pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé
para un incumplimiento parcial.
La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido.
"La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede
cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de
incumplimiento parcial " dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita
de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha
aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir,
cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la
obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la
cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del
7 noviembre 2006, 15 octubre 2008, 16 octubre 2008, 19 febrero 2009, 31 marzo
2010, 12 julio 2011 ".
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