Procesal Penal. Constitucional. Derechos fundamentales. Solicitud de nulidad de actuaciones por quebranto de las garantías constitucionales de los recurrentes en el proceso dado que no se dictó por el juzgado instructor el correspondiente auto de apertura del juicio oral. No se estima al no haberse causado indefensión. Noción de indefensión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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TERCERO: El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim. en relación con el art. 852 LECrim, en relación a su vez con el art. 783 de dicha Ley procesal por quebranto de las garantías constitucionales de los recurrentes en el proceso por cuanto no se dictó por el juzgado instructor el correspondiente auto de apertura del juicio oral, lo que determina, sin ningún genero de dudas la nulidad de actuaciones y del juicio, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento en el que el Juzgado debió haber dictado dicho auto, al ser patente la indefensión producida.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como hemos precisado en SSTS. 689/2014 de 21.10, 849/2013 de 12.11, 566/2008 de 2.10, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

CUARTO: En el caso presente, aun cuando se dictó en su momento auto de transformación de procedimiento abreviado de fecha 27.8.2998 /folios 155-156), en el que conforme lo dispuesto en el art. 779.4 LECrim, se realizaba una determinación de los hechos punibles objeto de investigación, con una anticipada calificación de los delitos -atentado del art. 550 CP, y tortura del art. 174 CP, con indicación de los presuntos responsables- Justiniano del 1º y los tres policiales locales recurrentes del 2º-, no consta, que tras el escrito de acusación del Ministerio Fiscal calificando los hechos como un delito de resistencia, de una parte, y un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de vejaciones injustas, se dictase por el instructor el auto de apertura del juicio oral, previsto en el art. 783.1 LECrim, auto que contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en modo alguno vincula a las partes y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el art. 637.2 LECrim, cuando el hecho no sea constitutivo de delito o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado, debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponde ex arts. 637 y 641 LECrim, en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones, pero cuando el juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso, ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento.

En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado (STS. 860/2008 de 17.12). De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, o bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros.

De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el mencionado auto, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito (SSTS 136/2007 de 25.1, 1553/1999, de 22-2).

Ahora bien esa ausencia de auto de apertura del juicio oral, se vio en parte suplida por las providencias de 25.11.2009 (folio 236) y 12.1.2010 (folio 242), por las que se acuerda dar traslado a las personas que considera acusados (Justiniano, los policías locales Claudio (carnet profesional NUM000), Fructuoso (carnet profesional NUM001) y Erasmo (carnet profesional NUM002), y al responsable civil subsidiario Ayuntamiento de Aspe, para presentar escrito de defensa con cita del art. 984.1 LECrim. ("abierto el juicio oral, se emplazará al imputado..", resultando evidente que si el Juzgado verificó dicho traslado para que los imputados presentaran escritos de defensa es que su voluntad había sido abrir el juicio oral y no acordar los sobreseimientos previstos en el art. 783.

Omisión que, por tanto, no generó indefensión alguna a la defensa, que no invocó tal nulidad ni en el escrito de defensa, en el que pidió la practica de la prueba que consideró necesaria para sus intereses, ni al notificarle la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal y personarse ante este, ni en los escritos que dirigió al Juzgado de lo Penal 5, pidiendo ampliación de prueba, ni en los posteriores escritos ante la Audiencia Provincial cuando finalmente se estimó competente para el enjuiciamiento de los hechos, y, por ultimo, ni en el tramite de alegaciones del art. 786.2 como cuestión previo al inicio del juicio oral.

Por tanto si fue la propia Audiencia por providencia de 27.11.2013, con supresión del plazo para dictar sentencia, la que acordó oír a las partes por plazo de 5 días al apreciar tal irregularidad por no constar en las actuaciones el referido auto de apertura del juicio oral, tramite en el que la defensa admitió que no se le había producido indefensión material, sino hasta el planteamiento de la tesis, pues de haber existido aquella resolución judicial firme declarando los hechos exclusivamente como constitutivos de una posible falta, no cabría el planteamiento de la tesis sobre la posible existencia de un delito contra la integridad moral, pero desde el momento en que la Audiencia en este extremo da la razón a la defensa, asumiendo que nunca debió plantearse la tesis que suponía la elevación a delito de lo que se había considerado falta, aquella indefensión no se ha producido.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.