Concursal. Disp. Ad. 4ª LC. Homologación de acuerdo de refinanciación.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 12 de febrero de 2015.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 8 y D.A. 4ª, apartado 5º de la Ley Concursal en relación con el art. 10 del citado texto legal, este Juzgado ostenta jurisdicción y competencia objetiva y territorial para el conocimiento y tramitación de la presente solicitud de homologación, al tratarse de acuerdo de refinanciación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal y se encuentra suscrito por acreedores financieros y deudor con domicilio social y centro de intereses principales en la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- Nuestro derecho de la insolvencia ha venido evolucionando desde la entrada en vigor de la vigente Ley Concursal en septiembre de 2004, de un sistema en el que los mecanismos pre concursales o para concursales de tratamiento y prevención de la insolvencia eran inexistentes, a otro en el que esos mecanismos se han potenciado con la finalidad de constituir una alternativa viable al concurso de acreedores, paliando, en alguna medida, las limitaciones que la situación de concurso producía en la posibilidad de refinanciación del deudor. Esta línea se inicia con el RDL 3/2009, se acentúa tras la Ley 38/2011 y se culmina con la Ley 17/2014 que ha introducido un nuevo sistema de acuerdos de refinanciación que, junto a los mecanismos ya previstos legalmente de protección del acuerdo frente a una eventual rescisión concursal, incorpora dos novedades relevantes, como el efecto arrastre de los acreedores con garantía real o las limitaciones de las facultades del juez en orden a la homologación judicial del acuerdo, que sitúan nuestro sistema en el ámbito de sistemas de derecho comparado como los "Schemes of arrangement" del derecho inglés.

Cualquier sistema de refinanciación que comporte una superación del principio de relatividad de los contratos previsto en el art. 1257 del Código Civil, debe llevar aparejados mecanismos de control judicial, entre otros del carácter desproporcionado del sacrificio exigido a los acreedores disidentes. Sin embargo tras la última reforma concursal, ese control judicial no se verifica ex ante, sino con posterioridad a la homologación y solo en caso de impugnación del acreedor afectado. El control judicial previo se limita al control formal del contenido del acuerdo y su acomodo con las previsiones del apartado 1º del Disposición Adicional 4ª.

Consecuencia de ello es que solo podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2. º y 3. º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis.

TERCERO.- Procede valorar ahora si el acuerdo que se somete a consideración de este juzgado cumple con los requisitos descritos anteriormente. Con arreglo a lo previsto en el art. 71 bis letra a) y números 2 y 3 de la letra b) de la Ley Concursal. Por consiguiente es requisito ineludible que, en virtud del acuerdo o acuerdos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; y se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante. Por último, el acuerdo debe haber sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

De la lectura del acuerdo y sus anexos resulta que tanto los acreedores firmantes del acuerdo como los acreedores disidentes o silentes tienen la cualidad de titulares de pasivos financieros con origen en contratos destinados a dar liquidez, solvencia y contra-garantías a la solicitante, siendo ajenos a créditos operaciones comerciales y créditos públicos; por lo que tanto la calidad de los créditos, pasivos financieros, como de sus titulares firmantes, disidentes y silentes, entidades financieras, encuentran encaje en la D.A.4ª de la Ley Concursal.

El acuerdo de refinanciación alcanzado por la deudora con sus acreedores financieros ha sido formalizado en dos pólizas otorgadas en fecha 14 y 23 de enero de 2015 e intervenidas por el notario de Madrid D. Antonio Pérez-Coca Crespo y ha sido suscrito por acreedores financieros que superan el 51%, por cuanto los firmantes iniciales y los adheridos posteriormente suman un 97,23 % del pasivo financiero total, lo que se acredita por medio del certificado emitido por la auditora de SACYR VALLEHERMOSO PARTICIPACIONES MOBILIARIAS, S.L.U. Ernst & Young, S.L. que certificó que el porcentaje de suscriptores iniciales del acuerdo alcanzaba el 79,92% del pasivo financiero y el 80,06 del valor total de las garantías otorgadas.

Además el acuerdo alcanzado supone una ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas por cuanto tal y como se infiere de su contenido en el que expresamente se indica que la obligación que vencía en fecha y, en consecuencia, debía amortizarse íntegramente el 31 de enero de 2015 lo va a ser el 31 de enero de 2018, sin pago de cuotas de amortización previas o intermedias, lo que constituye mejora sustancial de las condiciones del préstamo mediante la prórroga de su vencimiento.

Estas medidas responden a un plan de viabilidad que permite la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en el corto o medio plazo. Respecto de esta cuestión podría argüirse, dada la actividad de la deudora que se limita a la mera tenencia de participaciones sociales de la entidad Repsol, S.A., que no realiza actividad profesional o empresarial alguna, por lo que no cabría la homologación pretendida ya que el acuerdo de refinanciación alcanzado no serviría a los fines pretendidos por el legislador. Sin embargo no debe olvidarse que la deudora forma parte de un importante grupo empresarial encabezado por Sacyr, S.A., sociedad que cotiza en el IBEX 35, con una capitalización bursátil aproximada de 1.600 millones de euros y con capital flotante o "free-float", esto es, con un porcentaje susceptible de ser negociado habitualmente en bolsa y no controlado por accionistas de control forma estable, de, aproximadamente, el 60%. El Grupo Sacyr, como se hace constar en su solicitud, cuenta con cinco ramas de negocio: construcción, concesión, patrimonio, servicios e industrial, que desarrolla a través de las siguientes sociedades cabecera Sacyr Construcción, S.A., Sacyr Concesiones, S.L., Testa Inmuebles en Renta, S.A., y Valoriza Gestión, S.A., respectivamente, tanto en España, como en otros países del extranjero, entre los que destacan, Italia, Portugal, Angola, Panamá y Chile. El Grupo factura más de 3.000 millones de euros anuales, de los cuales aproximadamente el 50% se facturan en España y proporciona empleo directo a 29.000 trabajadores, de los cuales 18.000 se encuentran en España. Por otra parte, la cartera de acciones cuya tenencia ostenta la deudora y para cuya adquisición se concertó el préstamo sindicado que ahora se pretende refinanciar constituye una participación significativa, de alrededor de un 9% de la sociedad cotizada Repsol, S.A., lo que supone una participación significativa de control minoritario de dicha entidad. La tenencia de dicha participación es esencial para el funcionamiento del grupo en su conjunto pues conlleva una serie de consecuencias contables, fiscales y societarias diferentes a la que otorga una mera participación financiera, que hacen que el valor de dicho porcentaje sea superior al que aritméticamente corresponde a la cotización del número de acciones de las que SACYR VALLEHERMOSO PARTICIPACIONES MOBILIARIAS, S.L.U. titular. Además, el Grupo Sacyr, por razón de la integración de la solicitante en Repsol, S.A., se beneficia de su participación significativa en Repsol, S.A., tal como, a título meramente de ejemplo, la construcción de la sede social de Repsol, S.A., mediante la realización de obras para la citada sociedad, lo que constituye desarrollo de una de las actividades prioritarias del Grupo Sacyr. A la vista de ello, puede concluirse que la ejecución de la garantía, constituida por las acciones pignoradas comporta un riesgo sistémico significativo, no solo para la deudora y el grupo del que forma parte, con el consiguiente riesgo de desempleo para miles trabajadores, sino para la propia entidad Repsol, ya que la ejecución incidiría la cotización de sus acciones, y de modo reflejo en otras empresas del sector.

Por otra, parte, según se infiere del plan de viabilidad aportado por SACYR VALLEHERMOSO PARTICIPACIONES MOBILIARIAS, S.L.U. la viabilidad de la Acreditada pasa necesariamente por la prórroga de la fecha de vencimiento final de la deuda, dado que la Acreditada no tiene liquidez suficiente para satisfacer el saldo vivo bajo del Contrato de Crédito, ni siquiera con la venta de las acciones de Repsol, S.A., lo que provocaría su concurso y posterior liquidación, así como la ejecución del resto de Garantías Reales otorgadas por el Grupo Sacyr, lo cual, como ya se ha indicado anteriormente, tendría unos efectos extraordinariamente negativos, no solo para las diferentes ramas de actividad del grupo, sino para el propio Grupo Sacyr, así como para Repsol, S.A. Por el contrario el Acuerdo de Refinanciación permite ir amortizando los intereses de la deuda sin dificultades y posibilita la reducción de la deuda, como, de hecho, ha sucedido desde 2006, al haberse reducido la deuda a menos de la mitad, dado que el importe inicial del crédito alcanzó la cifra de 5.175.000.0000 euros, de los cuales quedan pendientes de pago 2.264.748.971,06 euros.

En atención a lo expuesto procede homologar el acuerdo de refinanciación alcanzado consistente en la novación del Contrato de Crédito y en la novación del Contrato de Garantías, la Prenda Acciones Testa y la Prenda Acciones Valoriza, que han sido formalizadas mediante las pólizas, números 26 y 27 intervenidas, como se ha indicado, entre los días 14 y 23 de enero de 2015, por el notario de Madrid, don Antonio Pérez- Coca Crespo y que se acompañan como documentos números 9 y 10.

CUARTO.- Queda por dilucidar la extensión subjetiva del contenido del acuerdo a los acreedores disidentes. A este respecto conviene recordar lo establecido en el apartado 3 de la Disposición Adicional 4ª en virtud del cual: "A los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo y cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, se les extenderán, por la homologación judicial, los siguientes efectos acordados en el acuerdo de refinanciación: a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 60 por ciento del pasivo financiero, las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75 por ciento del pasivo financiero, las siguientes medidas:

1. º Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez.

2. º Las quitas.

3. º La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora. En este caso: i) Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita. ii) El acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá adoptarse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los artículos 198 y 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A efectos del artículo 301.1 del citado Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles.

4.º La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

5. º La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda".

Por su parte dispone el apartado 4º de la citada Disposición establece que: "Por la homologación judicial, se extenderán a los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real, los efectos señalados en el apartado anterior, siempre que uno o más de dichos efectos hayan sido acordados, con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas:

a) Del 65%, cuando se trate de las medidas previstas en la letra a) del apartado anterior.

b) Del 80%, cuando se trate de las medidas previstas en la letra b) del apartado anterior".

De la lectura del acuerdo de refinanciación alcanzado y del porcentaje de acreedores firmantes resulta que el mismo ha sido suscrito inicialmente por acreedores sin garantía real que alcanzan un porcentaje del 79,92% en tanto que los acreedores con garantía real inicialmente firmantes del acuerdo suman un 80,06 %. Es por ello que debe declararse la extensión de la totalidad de los efectos del acuerdo de refinanciación alcanzado, pues se ha alcanzado una mayoría que supera la prevista legalmente a tal fin y que ha día de la presente homologación alcanza ya el 97,23%. Además de ello, debe significarse que el pasivo financiero se encuentra vinculado por un acuerdo de sindicación que, según se infiere de las pólizas aportadas, contiene dos clausulas relevantes como son la necesidad de acuerdo mayoritario tanto para declarar el vencimiento de la obligación, como para ejecutar las garantías, algo que, en los términos establecidos por la póliza, no podrían hacer los disidentes, pues la práctica totalidad de las entidades financieras integrantes del pacto sindicado han suscrito el acuerdo.

Por otra parte, aun admitiendo que al tratarse de garantías financieras, por aplicación de la Disposición adicional primera del RDL 11/2014: "a los efectos del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, las actuaciones que se deriven de la aplicación del artículo 5 bis y de la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tendrán la consideración de medidas de saneamiento. Serán de aplicación a estas actuaciones los mismos efectos que establece para la apertura de concurso el capítulo II del título I de dicho Real Decreto- ley 5/2005, de 11 de marzo". La protección que le confiere el artículo 15.4 del Real Decreto-ley 5/2005, debe venir exclusivamente referida al privilegio de tutela ejecutiva instaurado por dicho precepto, siendo posible la afectación del crédito garantizado en los mismos términos que el de cualquier otro acreedor con garantía real (en este sentido se pronuncia la nota de aclaración de los Jueces Mercantiles de Madrid sobre la respuesta aprobada en la reunión de unificación de criterios de 7 y 21 de noviembre de 2014, en el epígrafe II punto 3º).

Lo que acontece en el presente caso en el que acuerdo de refinanciación comporta una afectación del crédito al prorrogar su vencimiento que debe imponerse a los acreedores financieros disidentes.

No obstante lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el apartado 9º de la Disposición Adicional 4ª, los acreedores por pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o hubieran mostrado su disconformidad al mismo, pero resulten afectados por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación no los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos.

Por todo ello deben reconocerse los siguientes efectos: Irrescindibilidad de los Acuerdos de Refinanciación alcanzados consistente en la novación del Contrato de Crédito y en la novación del Contrato de Garantías, la Prenda Acciones Testa y la Prenda Acciones Valoriza, que han sido formalizadas mediante las pólizas, números 26 y 27 intervenidas, como se ha indicado, entre los días 14 y 23 de enero de 2015, por el notario de Madrid, don Antonio Pérez-Coca Crespo y que se acompañan como documentos números 9 y 10 y de la totalidad de los términos de los citados acuerdos, en los términos de lo previsto en el apartado 13ª del Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal. En concreto en relación a las entidades disidentes ESPIRITO SANTO INVESTMENT, PLC, DEKABANK DEUTSCHE GIROZENTRALE y MONTE PASCHI BANQUE, S.A.: 1º.- Que la Acreditada se beneficie, entre otros extremos, de: (a) un aplazamiento de tres años de la totalidad de la deuda, (b) un cálculo del ratio "Value to Loan" más beneficioso, al haberse modificado el valor de las acciones de Testa Inmuebles en Renta, S.A., en el supuesto de que se produzca una operación de mercado de capitales en virtud de la cual el 25% o más del capital social de Testa Inmuebles en Renta, S.A., cotizara en la Bolsa de Madrid, y fuera titularidad de terceros ajenos al Grupo Sacyr y (c) la reducción del margen en el tipo de interés pagadero por la deuda hasta el 30 de enero de 2017, siempre que la cotización de la acción de Repsol, S.A., no supere determinados niveles y se cumplan determinadas condiciones.

2º.- Por otra parte, que las Entidades Disidentes se beneficien, al igual que el resto de Entidades Acreditantes que hayan suscrito el Acuerdo de Refinanciación, entre otros extremos, de: (a) el cobro anticipado de la deuda mediante la venta de las acciones de Repsol, S.A., titularidad de la Acreditada en el caso de que su cotización fuera superior a un determinado importe y se cumplan una serie de términos y condiciones y (b) el incremento del margen siempre que la cotización de la acción de Repsol, S.A., suba por encima de determinados niveles y se cumplan determinadas condiciones.

En su virtud,

FALLO:

DISPONGO: Que estimando la solicitud formulada el Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de la mercantil SACYR VALLEHERMOSO PARTICIPACIONES MOBILIARIAS, S.L.U., debo acordar la HOMOLOGACIÓN del acuerdo de refinanciación consistente en la novación del Contrato de Crédito y en la novación del Contrato de Garantías, la Prenda Acciones Testa y la Prenda Acciones Valoriza, que han sido formalizadas mediante las pólizas, números 26 y 27 intervenidas, entre los días 14 y 23 de enero de 2015, por el notario de Madrid, don Antonio Pérez-Coca Crespo y que se acompañan como documentos números 9 y 10 y de la totalidad de los términos de los citados acuerdos.

Consecuencia de lo anterior debo declarar y declaro la irrescindibilidad de los Acuerdos de Refinanciación alcanzados conforme a lo previsto en el apartado 13ª del Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal; así como la extensión de los siguientes efectos a los acreedores financieros disidentes ESPIRITO SANTO INVESTMENT, PLC, DEKABANK DEUTSCHE GIROZENTRALE y MONTE PASCHI BANQUE, S.A:

1º.- Que la Acreditada SACYR VALLEHERMOSO PARTICIPACIONES MOBILIARIAS, S.L.U. se beneficie, entre otros extremos, de: (a) un aplazamiento de tres años de la totalidad de la deuda, (b) un cálculo del ratio "Value to Loan" más beneficioso, al haberse modificado el valor de las acciones de Testa Inmuebles en Renta, S.A., en el supuesto de que se produzca una operación de mercado de capitales en virtud de la cual el 25% o más del capital social de Testa Inmuebles en Renta, S.A., cotizara en la Bolsa de Madrid, y fuera titularidad de terceros ajenos al Grupo Sacyr y (c) la reducción del margen en el tipo de interés pagadero por la deuda hasta el 30 de enero de 2017, siempre que la cotización de la acción de Repsol, S.A., no supere determinados niveles y se cumplan determinadas condiciones.

2º.- Por otra parte, que las Entidades Disidentes se beneficien, al igual que el resto de Entidades Acreditantes que hayan suscrito el Acuerdo de Refinanciación, entre otros extremos, de: (a) el cobro anticipado de la deuda mediante la venta de las acciones de Repsol, S.A., titularidad de la Acreditada en el caso de que su cotización fuera superior a un determinado importe y se cumplan una serie de términos y condiciones y (b) el incremento del margen siempre que la cotización de la acción de Repsol, S.A., suba por encima de determinados niveles y se cumplan determinadas condiciones.

PUBLÍQUESE mediante anuncio la parte dispositiva de la presente Resolución en el Registro Público Concursal y en el Boletín Oficial del Estado, por medio de un extracto que contendrá la identificación del deudor, juez competente, número de procedimiento, fecha del acuerdo de refinanciación, efectos que aquellas medidas que en el mismo se contienen, indicando que el acuerdo está a disposición de los acreedores en este juzgado mercantil para la publicidad, incluso telemática, de su contenido.

HÁGASE SABER a los acreedores por pasivos financieros a los que se extienda el acuerdo y hubieran mostrado su disconformidad o no le hubieran suscrito, que podrán formular IMPUGNACIÓN del mismo en el plazo de QUINCE DÍAS desde el siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado; debiendo limitar su impugnación a la concurrencia de los porcentajes exigidos en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido.

Los acreedores por pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o hubieran mostrado su disconformidad al mismo, pero resulten afectados por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación no los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos.

En ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, se podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación.

En caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, cualquier acreedor, adherido o no, podrá solicitar, ante este Juzgado, la declaración de su incumplimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes; haciéndoles saber que la presente resolución sólo es susceptible de RECURSO DE REPOSICIÓN ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

De conformidad con la D. Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de reposición, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0555_14] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta-expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/ aaaa en el campo de observaciones.