Sentencia del
Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015.
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Cuarto. (...) "Contradecir" es tener la oportunidad de
contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional,
"contradictorio" es el proceso en el que se reconoce a las partes el
derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de
la decisión. Por tanto, solo aquel en el que cada una de ellas (y en particular
al acusado) cuenta con la posibilidad real de una confrontación directa con las
fuentes personales de información, para discutir las afirmaciones probatorias
que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le
interese.
En el sentido indicado, el principio de contradicción es
una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor
epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el
método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la
verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la
imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente
aceptado que "de la discusión sale la luz".
Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos
equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una
ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e
interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde" (sentencia
de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras,
la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de
diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional
mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la
misma doctrina. Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a
interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de
contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa]
oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones
incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede
otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su
lectura que prevé el art. 730 Lecrim, si en aquella diligencia judicial la
defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones
interrogando al testigo" (sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y
1441/2002, de 9 de septiembre, entre otras).
Así las cosas, puede decirse, es claro que el derecho de
referencia solo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real
de confrontación del acusado (normalmente a través de su defensa) con el
testigo que le inculpe, en los momentos del trámite en que este fuera
interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como es razonable
admitir que la observancia de esta regla se halla sujeta a imponderables, la
generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden que
cuando no pudiera darse cumplimiento a la misma en sus términos ideales, sería
necesario, al menos, que el letrado del inculpado tuviese la oportunidad de
interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez
en el curso del proceso.
Esta regla general, como es sabido, ha experimentado
alguna modulación, en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de
delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de
evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse
producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y
perturbadoras para los afectados.
A esa finalidad -como subraya la sentencia de esta sala
n.º 226/2014, de 19 de marzo - se orientan, dentro de la normativa de la Unión
Europea, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de
2012, cuyo art. 24 establece que "en las investigaciones penales, todas
las tomas de declaración de las víctimas menores de edad puedan ser grabadas
por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como
elementos de prueba en procesos penales". Una disposición de la que
también se ha hecho eco la sentencia de esta sala de n.º 940/2013.
Las declaraciones como testigos, en sedes policiales y
judiciales, de personas en edad evolutiva plantean, en efecto, el problema al
que se quiere hacer frente con esa clase de cautelas; mediante las que se trata
evitarles el padecimiento y, en general, las posibles consecuencias negativas
de tales intervenciones institucionales, que, por su incisividad, siempre tienen
algo de traumático. Que, además, en delitos como los de que aquí se trata,
vendrían a sumarse a los costes personales de las correspondientes acciones, si
es que, en efecto, se hubieran producido.
Ahora bien, lo cierto es que todas estas circunstancias
se inscriben en el campo del proceso penal, que pesa especialmente sobre el
acusado; al que asiste un derecho fundamental, la presunción de inocencia,
virtualmente absoluto, en el sentido de que, a diferencia de otros derechos, no
admite atenuaciones. Este, que es también el eje en torno al que gira la
vigente disciplina constitucional del proceso, exige, de entrada, procurar al
afectado el trato más compatible con su condición de presunto inocente. Pero en
él se expresa, al mismo tiempo, una exigencia de método, de doble vertiente. En
efecto, pues, de un lado, obliga al juzgador a operar con neutralidad, a partir
de cero en su proceso de adquisición de conocimiento sobre el thema
probandum; y esto, a su vez, se traduce para el imputado en el derecho a no
verse afectado por ningún dato incriminatorio que no hubiera podido cuestionar.
El interés del menor, en el que hace particular énfasis
el Fiscal es, sin duda, relevante en esta clase de procesos. Pero no puede
perderse de vista que atenderlo en la forma que ya suele hacerse, puede
comportar un déficit de contradicción y una limitación del derecho de defensa.
Incluso del derecho a la presunción de inocencia, implícito ya en el uso del
propio vocablo "revictimización", al menos objetivamente, sugestivo
de que el menor, en efecto, habría sido víctima, cuando, esto es precisamente
lo que se trataría de determinar en un proceso regido por aquel principio en su
dimensión de regla de juicio. Y no puede perderse de vista que, así como hay
casos en los que la agresión a la libertad sexual puede ser evidente -por más
que la autoría estuviera por determinar- en presencia de lesiones o estigmas
inequívocos, en otros no es así, en absoluto. Y el supuesto a examen sería uno
de ellos.
En esta causa hay una exploración de la menor con
intervención de las partes, que figura grabada y fue considerada por el
tribunal. En tal sentido, sí puede decirse observado, aunque no con inmediación
actual, el principio de contradicción. Pero aquel razona el porqué de la
privación de valor de sus aportaciones, debido a la inexpresividad de la niña,
interrogada con deficiente técnica y ausencia de imparcialidad por la
psicóloga, que habría inducido, incluso algunas respuestas, después de que la
explorada dijera insistentemente no recordar.
La sala de instancia, razonablemente, tampoco da
particular valor a las manifestaciones de los testigos de referencia, por lo
indirecto de la fuente de conocimiento y porque, como suele ocurrir en estos
casos, se ignora las condiciones y la forma en que pudo obtenerse la
información que dicen haber recibido de la pequeña. A lo que habría que añadir
que la expresión "me he tragado un pene", puesta en boca de esta (una
niña de cuatro años), si algo sugiere es una muy posible contaminación de su
lenguaje por el propio de adultos, un factor que también contribuye a arrojar
sombras sobre la calidad convictiva del aserto.
Hay otro dato asimismo relevante y es el relativo al
cierto enrojecimiento de la zona púbica de la niña, que, como se hace ver en la
sentencia, podría muy bien explicarse por la falta de higiene sufrida por ella,
precisamente, durante las visitas a su madre.
Así las cosas, todos los elementos de juicio a los que
hasta ahora se ha hecho referencia, presentan el coeficiente de falta de
certeza, la débil calidad informativa que, con buen criterio y de forma
razonada, subraya el tribunal. De este modo, quedaría el grupo de fotografías
que figuran en la causa, que, en efecto, no han sido objeto de análisis por
parte de este, una omisión que cabe reprocharle.
Ahora bien, esta constatación debería dar lugar, como se
pide, a la anulación de la sentencia, con devolución de la causa al tribunal
para que, tomándolas en consideración dicte una nueva. La respuesta es que no,
y esto por dos razones.
La primera es que esa fuente documental de prueba puede
ser y ha sido directamente examinada por esta sala, y lo que resulta de ella es
la adopción por la menor, hija de la acusada, de algunas posturas, seguramente
de imitación de otras de adultos, de las que pueden verse en distintos medios
audiovisuales de uso común, y de las que, en el caso, participan también otras
niñas. Unos glúteos de mujer en tanga, que parece tomar el sol en una piscina,
que nada tienen que ver con la menor o menores. Y, en fin, la instantánea, a la
que las acusaciones atribuyen un especial valor incriminatorio, en la que el
acusado -en un local público, un bar, del que se ven las mesas- posa con el
cinturón parcialmente desabrochado y de forma que exhibe la parte superior del
calzoncillo. Una imagen, podría decirse, de particular mal gusto, pero de la
que, en el cuadro de todos los elementos de convicción analizados de forma
suficiente en la sentencia, no presta base bastante para poner a cargo de aquel
las acciones que se le atribuyen. O, lo que es lo mismo, no podría suplir el
vacío de memoria y la pobreza informativa de las afirmaciones de la pequeña,
apreciada por el tribunal. Un vacío que tampoco puede ser cubierto por las
manifestaciones de los testigos de referencia aludidos por su más que probable
y, desde luego comprensible, parcialidad, y porque se ignora las condiciones y
circunstancias en que se produjo su interlocución con la niña.
En consecuencia, y por todo, puesto que no hay razón
bastante para la anulación de la sentencia que se solicita, el motivo tiene que
desestimarse.
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