Oposición a ejecución hipotecaria. Nulidad de la cláusula suelo. Cuando la misma no ha sido aplicada para calcular las cuotas impagadas por parte del Banco no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, por lo que no puede ser objeto de análisis en este concreto proceso de ejecución hipotecaria.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (1ª) de 5 de octubre de 2015 (D. Antonio Ramón Recio Córdova).

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PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada

I.- En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por los ejecutados D. Cayetano y Dª Florencia el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

II.- La resolución de instancia estima parcialmente tal incidente advirtiendo el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, con aplicación de lo previsto en el artículo 1108 CC; interesando de la ejecutante la presentación de nueva liquidación de la deuda ajustada a los términos de tal pronunciamiento.

Precisa dicha resolución, en lo ahora relevante, que no resulta posible valorar en un cauce procesal sumario como el presente los parámetros que establece la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 para determinar la transparencia de la cláusula suelo.

III.- Frente a tal resolución se alzan ambos ejecutados insistiendo en la nulidad de la cláusula suelo, y como quiera que entienden constituye fundamento de la ejecución, interesan se declare el sobreseimiento del proceso.

SEGUNDO.- Cláusula suelo

I.- En la escritura del préstamo hipotecario de autos, otorgada el día 25 de febrero de 2009, se convino que el préstamo concertado, por la total suma de 196.000 euros, devengaría en una primera fase correspondiente a los primeros 36 meses un tipo de interés del 5,750 % y posteriormente variable referenciado al Euribor a un año con un diferencial de 1,75 puntos.

Sin embargo, y pese a esta declaración genérica, en la Cláusula 3 bis 3, titulada "Límites a la variación del tipo de interés", advertía lo siguiente: "En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50%, éste porcentaje, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "periodo de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual".

II.- Por tanto, indudablemente se introdujo en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un interés superior al 15% anual o inferior al 2,50%, más el diferencial, y conocida la evolución de los tipos en los últimos años, que ha determinado su caída más allá del límite reseñado, los operadores jurídicos han planteado el carácter abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la nulidad de la conocida como "cláusula suelo".

Ahora bien, del documento fehaciente de liquidación se infiere que el interés remuneratorio aplicado a las cuotas vencidas impagadas es el previsto para la primera fase -correspondiente a los primeros 36 meses- esto es, un tipo del 5,750%, lo que en definitiva supone que la cláusula en cuestión no ha resultado aplicada.

III.- En respuesta a la acción colectiva de cesación instada por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que concluyó en los siguientes términos: "Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad" Y derivado de la anterior declaración, la sentencia acordó condenar a las entidades financieras que reseñaba, "a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización", si bien con la indicación de no haber lugar a la retroacción de la sentencia "que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".

IV.- Así las cosas, procede analizar las consecuencias que deban derivarse de la posible declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, y en particular, si la misma constituye el fundamento de la ejecución o ha determinado la cantidad exigible por cuanto sólo en esos casos cabe la revisión en el presente proceso de ejecución hipotecaria del carácter abusivo de las cláusulas de la hipoteca conforme a lo previsto en el art.695.1.4º LEC.

Es de observar que la eficacia de una posible nulidad de las cláusulas de la hipoteca ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a "la cantidad exigible" a que se refiere el artículo 695 LEC, sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

Por tanto, en la medida en que el interés remuneratorio aplicado en las cuotas impagadas es superior al establecido en la cláusula suelo, es claro que ésta no ha sido utilizada por el Banco en la liquidación de la deuda, de modo su posible carácter abusivo no puede ser objeto de análisis en el presente proceso de ejecución hipotecaria.

TERCERO.- Conclusión

I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, confirmando la resolución de instancia; bien que precisando que no se trata de denegar la posibilidad de analizar en un proceso sumario el carácter abusivo de la cláusula suelo, como se hace en la instancia, sino simplemente de advertir que la misma no ha sido aplicada en las cuotas impagadas por parte del Banco y, por tanto, no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, por lo que no puede ser objeto de análisis en este concreto proceso de ejecución hipotecaria.

II.- No ha lugar a hacer especial imposición de las cosas causadas en esta alzada dado que el motivo por el que se rechaza la pretensión de nulidad de la cláusula suelo es distinto al ofrecido en la instancia.