Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2016 (Dª. Ana María Ferrer
García).
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PRIMERO.- La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante
dictó sentencia el 24 de noviembre de 2015 por la que condenó a como autor de
un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, de tres delitos
continuados de abuso sexual continuado, con abuso de trastorno uno y dos con
abuso de prevalimiento y de un delito de exhibicionismo y provocación sexual,
de los que fue acusado por el Ministerio Fiscal.
En síntesis la Sala sentenciadora
declaró probado que el acusado, que había sido entrenador y estado durante
bastante tiempo relacionado con el fútbol infantil, aprovechó esa circunstancia
para atraer a distintos menores de edad a su domicilio, con la excusa de ver
partidos, incluso en algunas ocasiones acompañados de sus padres.
Una vez ganada la confianza de los
menores, aprovechaba los momentos en los que quedaba a solas con ellos para
exhibirles de forma habitual películas pornográficas, incitándoles a que se
masturbaran en su presencia, llegando a masturbarles él. También como parte del
plan les entregaba chucherías o pequeñas cantidades de dinero para que
guardaran silencio sobre lo ocurrido. Estos encuentros se desarrollaron durante
más de tres años antes del 24 de octubre de 2013, y en concreto afectaron a
cinco menores de edades comprendidas entre 11 y 17 años.
Ismael, nacido el NUM001 de 1996,
quien padece un síndrome de Asperger y trastorno de déficit de atención que le
limitan en la comprensión de muchas situaciones sociales, y la capacidad de
comprender la naturaleza y alcance de algunos de sus actos, entre ellos los de
tipo sexual. Es fácilmente sugestionable, manejable e influenciable, con un
retraso madurativo cifrado entre tres-cuatro años respecto de su edad
cronológica. El acusado Luis Francisco le obligó en numerosas ocasiones a
masturbarse en su presencia y la de otras personas, e, igualmente, él masturbó
al joven. Algunas veces, siempre encontrándose a solas, los dos se desplazaban
al dormitorio del acusado, y desnudos o en ropa interior se restregaban,
abrazaban y tocaban los genitales.
Víctor, nacido el NUM002 de 2001, a
quien el procesado mostró películas pornográficas, incitándole y enseñándole a
que se masturbara delante de él, y habiéndole masturbado personalmente el
acusado en más de tres ocasiones.
Apolonio, nacido el NUM003 de 1998,
que tiene reconocido un grado de discapacidad del 33% por inteligencia límite,
con dificultad en su capacidad de adaptación al entorno que le rodea. Su
discapacidad no es fácilmente apreciable. Este menor acudió durante los tres
años anteriores a octubre de 2013 en incontables ocasiones al domicilio de Luis
Francisco donde veían películas pornográficas, y el acusado le requería para
que se masturbara, al igual que le exigía que le dejara masturbarle
personalmente. En alguna ocasión Apolonio. se quedó a dormir en el domicilio
del acusado, siendo habitual su presencia a solas en el dormitorio, en alguna
ocasión desnudos o en ropa interior, abrazados y simulado distintos juegos.
Los hermanos Obdulio y Valentín,
nacidos en fecha NUM004 de 1998 y NUM005 de 2001, respectivamente, acudían
habitualmente al domicilio de Luis Francisco, al que también iba su padre para
ver el fútbol. Cuando el acusado se encontraba a solas con los menores de
manera habitual vieron películas pornográficas, masturbándose en presencia del
acusado y de otros menores. Al mayor de los hermanos en diversas ocasiones le
ha masturbado directamente el acusado.
Por el acusado Luis Francisco se
interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y que pasamos
a analizar.
…
CUARTO.- El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1
LECrim para denunciar la indebida aplicación del artículo 185 CP en relación
con el artículo 8.3 CP.
Entiende el recurrente que el delito
de provocación sexual debe quedar absorbido por los distintos delitos de abusos
sexuales por los que fue condenado, por tratarse de un supuesto de progresión
delictiva en el que el delito de provocación sexual consistente en la
exhibición de películas pornográficas, fue el medio utilizado para incitar a
los menores a que realizaran los actos integrantes de los abusos sexuales.
Reivindica, en consecuencia, la existencia de un concurso de normas.
El concurso de leyes o normas se
aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales
de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para
comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren
en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se
incurriría en un bis in idem, vedado por el principio de legalidad y por
el art. 25 CE. En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su
modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para
penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios
actos del acusado.
El tipo que aplicó la Sala de
instancia fue el previsto en el artículo 186 CP y no el del 185 que invoca el
recurso. Aunque la fundamentación de la sentencia recurrida en este extremo
resulta parca y no menciona el precepto aplicado, queda claro que así es en
cuanto que lo nomina como delito de exhibicionismo y provocación sexual, y así
se deduce de la descripción fáctica que se realiza en el relato de hechos
probados y de la acusación que al respecto realizó el Fiscal por un delito
continuado del artículo 186 en relación con el artículo 74 CP.
Se trata de dos tipos penales que
afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan a
menores o discapaces, como la exhibición de material pornográfico son delitos
contra la indemnidad sexual entendida como el derecho de menores y
discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento
válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar
para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.
Pudiera plantearse una progresión
delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando
la reproducción de películas pornográficas se ha producido en los instantes
previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como
medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas
circunstancias. Sin embargo queda descartada cuando la conducta integrante de
la exhibición del material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin
vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos
sexuales (STS 961/2011 de 20 de septiembre).
El cauce casacional empleado impone
respeto al relato de hechos probados de la sentencia de recurrida que sobre
este extremo señala que el acusado "una vez ganada la confianza de los
menores y aprovechando siempre momentos en los que quedaba a solas con ellos, exhibía
de forma habitual a los menores que allí se encontraban películas pornográficas
incitándoles a que se masturbaran en su presencia, habiendo enseñado a alguno,
por su corta edad, dichas prácticas". A continuación concreta su
actuación en relación a cada uno de los cinco menores afectados.
Si descendemos al análisis
diferenciado de los hechos en cada uno de los casos, comprobamos que respecto a
cuatro de los jóvenes la actuación del acusado no se agotó en la mera
exhibición de material pornográfico, sino que ese comportamiento fue el
prolegómeno de ulteriores tocamientos y prácticas masturbatorias. En relación a
ellos el acusado ha sido condenado por cuatro delitos continuados de abuso
sexual, en distintas modalidades, partiendo de la ausencia de un consentimiento
libremente prestado en atención a la edad de los menores (el supuesto de Víctor
por ser menor de 13 años), por abuso de trastorno mental (en el caso de Ismael)
o por prevalimiento de superioridad (respecto a Obdulio y Apolonio). En todos
los casos con arreglo al CP según redacción dada al mismo por la LO 5/2010.
No explica la sentencia recurrida
qué episodios abarca la continuidad delictiva que aprecia en relación al tipo
previsto en el artículo 186 CP, por lo que vamos a abordar distintas posibilidades,
siempre partiendo de que se formuló acusación y se condenó por un solo delito
continuado.
En atención a la redacción de hechos
no se puede descartar que en alguna ocasión respecto a tres de estos cuatro
menores, en concreto Víctor, Apolonio y Obdulio se produjera la exhibición de
películas pornográficas de forma autónoma, sin ir seguida de ningún tipo de
contacto sexual. Ahora bien, en todos los casos los hechos se desarrollaron en
el domicilio del acusado, aprovechando éste la confianza que los jóvenes y sus
progenitores habían depositado en él y que propició sus encuentros a solas con
aquéllos. De ahí que aunque alguna de las secuencias pudiera haber tenido
sustantividad propia, autónoma respecto a ulteriores tocamientos susceptibles
de integrar abusos sexuales, cabría entender que respondían a un plan
preconcebido desarrollado con el aprovechamiento de idénticas ocasiones, en
relación a un mismo sujeto. En tal caso, en cuanto que ambos preceptos tienen
naturaleza semejante, conforme a lo prevenido en el artículo 74 1º del Código
Penal, tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual como las que
integrarían un supuesto del artículo 186, podrían considerarse incluidas en el
delito continuado y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave,
en su mitad superior. Por esta solución optó la STS 355/2015 de 28 de mayo en
relación a un delito de abusos sexuales y otro de corrupción de menores.
Sin embargo lo que queda fuera de
toda duda a partir del relato de hechos de la resolución recurrida, perduró
como autónomo un delito de exhibición pornográfica, en concreto el que se
realizó de manera continuada para con Valentín, el más pequeño de todos los
menores implicados, y en relación al cual no se han apreciado abusos sexuales.
Respecto a éste se dice que junto con su hermano, " acudían
habitualmente al domicilio de Jacinto, donde también acudía su padre para ver
el fútbol. Estando siempre a solas los menores han visionado con habitualidad
películas pornográficas masturbándose en presencia del acusado y de otros
menores". En este caso los hechos reúnen los presupuestos de tipicidad
del artículo 186 en relación con el 74 CP, sin que quepan plantear respecto a
los mismos relaciones concursales de ningún tipo o supuestos de interacción con
otros tipos en una misma continuidad.
El motivo se desestima y con él la
totalidad del recurso.
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