Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2016 (D. Alberto Gumersindo
Jorge Barreiro).
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PRIMERO. … 2. En lo que atañe a su intervención
en el hecho del rociamiento con el gas pimienta, aun siendo cierto que
no consta acreditado que fue este recurrente la persona que realizó ese acto
final para asegurar la huida, ello carece de relevancia a los efectos de la
responsabilidad penal de tres sujetos que actúan planificadamente en acción conjunta
y que son conscientes todos ellos de los instrumentos que van a utilizar para
llevar a cabo la acción delictiva con un resultado fructífero para sus
intereses y sin riesgo de ser detenidos.
En efecto, se está ante una acción
delictiva ejecutada por tres personas, de común acuerdo, que toman parte en la
ejecución de un hecho típico constitutivo de delito de robo con violencia e
intimidación. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión
conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio
funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva,
que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a
la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe
la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio
de la acción característico de la autoría.
La existencia de una decisión
conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una
deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de
papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de
hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción
o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o
sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los
que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo
precisamente mediante su aportación.
De otra parte, no es necesario que
cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo
del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum
sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la
coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes
del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su
ejecución.
Cada coautor, sobre la base de un
acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional,
que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que
lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y
conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución
del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto,
que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría
los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se
ejecutan cuando éste ya se haya consumado.
Pues bien, en el presente caso los
hechos fueron ejecutados por tres sujetos, uno de los cuales era el propio
recurrente, a tenor de la prueba practicada y de sus propias declaraciones.
Para la perpetración del delito utilizaron dos armas blancas y también una
pistola cuyas características se ignoran. Los tres, obviamente, conocían las
armas que llevaban a efectos de intimidación y también la existencia de un gas
lacrimógeno para proteger la huida. El hecho de que ese gas no fuera utilizado
personalmente por el acusado recurrente no quiere decir que no supiera que lo
llevaban para perpetrar el robo, puesto que lo planificaron conjuntamente,
poniéndose de acuerdo sobre los medios a utilizar para perpetrar la ejecución
de la acción depredadora. Conocía, pues, el acusado las armas que incluyeron en
su plan y las posibilidades que había de utilizarlas, tanto las de carácter
principal como las secundarias, como era un spray de gas lacrimógeno que podía
ayudarles en el momento de abandonar el lugar.
Siendo así, resulta indiferente que
el acusado fuera la persona que accionó el gas lacrimógeno o fuera otro de los
coautores. Lo cierto es que, según la teoría del dominio del hecho, sin duda
aplicable al presente caso, son coautores los que realizan una parte necesaria
en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no
reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo,
tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un
sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.
A este respecto, se afirma por la jurisprudencia que entre los coautores se
produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca
de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable
de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del
plan conforme a un criterio de la distribución de funciones 338/2010, de 16-4;
383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2;
575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras).
Por consiguiente, el acusado ha de
ser considerado coautor de la perpetración del atraco con todas sus incidencias
y los procedimientos de intimidación y violencia utilizados, ya que ni es
preciso que él fuera uno de los dos que portaba un arma blanca ni tampoco que
fuera el sujeto que utilizó el gas lacrimógeno. Tales circunstancias singulares
son atribuibles recíprocamente a todos los que proyectan, planifican e
intervienen en la ejecución del hecho delictivo, cualquiera que fuera la
distribución de funciones que internamente se hubieran asignado entre ellos a
la fase de estricta ejecución.
Y también debe quedar claro, a tenor
de lo razonado, que la utilización de armas blancas como instrumentos
peligrosos integran el subtipo agravado del art. 242.3 del C. Penal, toda vez
que el uso de armas no es una modalidad de acción inherente a todo robo con
violencia o intimidación, pues pueden utilizarse otros medios que generen menos
riesgo para la vida y la integridad física de las víctimas y que sean por sí
menos conminatorios.
Con base en lo argumentado, deben
decaer los motivos primero, tercero y cuarto del recurso. Y también los motivos
relativos al quebrantamiento de forma (el sexto y el séptimo) y los relativos a
la presunción de inocencia (motivos octavo y noveno), ya que la afirmación que
se hace en la sentencia de que los tres introdujeron a los empleados en el
despacho del director y los rociaron con un spray lacrimógeno para facilitar su
huida y no ser perseguidos, es una forma de expresar que ese acto concreto
entraba dentro de los planes de la ejecución del robo y resultaba indiferente
quién de los tres acusados fuera el encargado de llevar el gas lacrimógeno y
utilizarlo en un momento determinado.
De modo que, aunque se hubiera
especificado cuál de los tres entró en el despacho del director de la sucursal
y activó el spray, las consecuencias penales para los tres intervinientes en el
atraco, a tenor de todo lo explicado sobre la coautoría, serían las mismas. Los
tres han de responder penalmente de esa acción concreta de la activación del
spray con independencia de quién la materializara realmente, habida cuenta que
entraba dentro de los planes y obedecía simplemente a la distribución de los
roles o funciones dentro de lo que se había planificado y ejecutado como una
conducta delictiva conjunta con imputación recíproca entre los autores de los
hechos previamente proyectados, decididos y finalmente ejecutados.
Así las cosas, y tratándose de un
acto inherente a la acción conjunta delictiva y asumido por todos sus
coautores, deben desestimarse los siete motivos formulados por el recurrente en
relación con el uso del gas lacrimógeno y el resultado lesivo que se derivó de
su empleo como medio para proteger la huida.
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