Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
(s. 11ª) de 20 de junio de 2016 (Dª. María Margarita Vega de la Huerga).
SEGUNDO.- Recoge la SAP Toledo, sec. 2ª, de
30-12-2011, nº 368/2011, rec. 262/2010 que "Con respecto al régimen
aplicable a la liquidación de los bienes adquiridos durante la convivencia
"more uxorio " el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de
2010 señalaba que "Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada
que la unión de hecho es una situación no equiparable al matrimonio. La
sentencia de 12 septiembre 2005 declara de forma taxativa que la unión de
hecho no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque ciertamente ambas
instituciones se encuentran en el ámbito del derecho de familia. La
sentencia de 8 mayo 2008 dice que "(...) no puede aplicarse por
analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque
al no haber matrimonio, no hay régimen (Sentencia de 27 mayo 1998). La
consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del
régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de
hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los
hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una
comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos" y
en ello están de acuerdo las sentencias de esta Sala de 22 febrero y
19 octubre 2006, que exigen el pacto, expreso o tácito, para considerar
constituida una comunidad de bienes."
En esta misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 8
de mayo de 2008 señalaba que "Las sentencias de esta Sala con relación
a los problemas que plantea la liquidación de las convivencias de hecho han
utilizado diversos criterios, que deben resumirse aquí a los efectos de la
solución del presente recurso. Previamente, debe recordarse que tanto las
sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 14/1990 y 222/1992), como las de
esta Sala (17 mayo 1998 y las allí citadas, así como la de 12 septiembre 2005)
proclaman la diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio. (...)
Los criterios utilizados por esta
Sala en relación a esta problemática pueden resumirse a los efectos de la
solución que debe darse a este recurso:
1º Esta Sala ha declarado siempre que debe estarse a los
pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización
económica para la posterior liquidación de estas relaciones (STS de 18 febrero
2003). La sentencia de 12 septiembre 2005, seguida por la de 22 febrero
2006, declara de forma contundente que "las consecuencias económicas
del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia
de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de
ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento
injusto".
2º No se requiere que el pacto regulador de las
consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Esta Sala ha
admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia,
debidamente probados durante el procedimiento (SSTS de 4 junio 1998 y 26
enero 2006). Por ello esta Sala ha entendido que se puede colegir la
voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes
adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad
inequívoca en este sentido. Las sentencias de 21 octubre 1992, 27 mayo 1998
y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una
comunidad por medio de los facta concludentia, que consistirá en la
"aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al
acervo común".
3º Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la
regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber
matrimonio, no hay régimen (Sentencia de 27 mayo 1998). La consecuencia de
la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar
de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone
la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran
probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos
o sobre una pluralidad de los mismos.
4º Los bienes adquiridos durante la
convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a
quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por
medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron
en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha
comunidad."
Las partes admiten que compraron
bienes en común, y por tanto, existe el pacto tácito de someterse a la división
de acuerdo a las reglas generales (art. 400 y ss. del CC), siendo firme la
sentencia respecto al demandado, don Franco, que la ha consentido. Luego les
corresponde por mitades e iguales partes a ambos litigantes cada uno de los
bienes adquiridos en común, y que son el inmueble sito en CALLE000 número
NUM000, NUM001 de la localidad de Parla, ajuar y mobiliario así como el
vehículo Renault Dacia Logan, matrícula....-XKH.
El artículo 400 del CC dispone, en
su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en
la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida
la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el
pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de
diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención».
Se contienen en dicha norma los dos
caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental
o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los
particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en
la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco
rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede
al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de
división ("actio communi dividundo") es indiscutible por los demás
partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la
división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de
ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que
acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure
aquélla (sentencia de 5 junio 1989). Con el ejercicio de la acción de división
lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique
al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa
común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera
posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su
venta (STS, Sala 1ª, de fecha 1-4-2009, EDJ 2009/50751).
Por su parte el artículo 404 del CC
dispone que si la cosa resulta ser indivisible y los condueños no convienen en
que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y
repartirá su precio.
La demandante señora Yolanda
promovió una aclaración y subsanación de omisión contenida en el fallo respecto a dos
puntos: que se incluya en el mismo que del precio que se obtenga en la venta
del inmueble se detraigan las cargas, comprendido el abono de la parte pendiente
del préstamo hipotecario que grava la vivienda. Y en cuanto al vehículo que se
declare en el fallo bien indivisible y que por tanto deberá venderse en pública
subasta y repartir el precio por mitades, previo abono a cada litigante de los
gastos afrontados hasta la fecha. Solicitud que fue denegada por la juzgadora a
quo en auto de 16 de julio de 2015 al entender que no existe error
material o concepto oscuro ni pronunciamiento alguno omitido que deba ser
incluido en la sentencia, por cuanto no fue objeto de controversia el hecho de
si el vehículo litigioso es un bien divisible o indivisible, sin que
proceda ningún concreto pronunciamiento sobre si procede su venta en pública
subasta, que además de que no fue introducido en momento alguno en el procedimiento,
aparece carente de toda lógica. Respecto al crédito hipotecario
considera asimismo improcedente la aclaración pretendida, por cuanto no puede
ser incluido como bien de una comunidad de bienes lo que constituye una carga
que grava el bien común, como tampoco se trata de aprobar ninguna especie de
inventario con partidas de activo y pasivo como si una liquidación de sociedad
de gananciales se tratara, pretendiendo realmente la parte actora una
modificación del fallo de la sentencia.
En la demanda se dice que para el pago de la
vivienda, ambos litigantes solicitan un préstamo hipotecario, en la misma
fecha, cargándose los pagos en la cuenta común que se venía nutriendo de
nóminas e ingresos diferenciados de ambos litigantes. En el apartado 5º) del suplico
de la demanda se solicita que se declare la liquidación de los bienes comunes
consistentes en: "a) designación de perito, b)opción adjudicación a los
litigantes, c)subasta pública (en caso de que ninguno de los litigantes
ejercite la opción de adjudicarse cualquiera de los bienes comunes...), esto es
se venderá en pública subasta judicial, sirviendo de tipo de salida el de la
peritación, adjudicándose al mejor postor y por último d) que el líquido que se
haya obtenido, una vez deducidos los gastos de venta y de este procedimiento,
se repartirá en dos mitades entre los litigantes.
La sentencia acoge los pronunciamientos primero
(pero desde 2004 y hasta julio del 2012), y segundo, en cuanto al régimen
económico establecido por las partes durante el período de la convivencia de
hecho. Desestima el apartado tercero en cuanto a lo que se pretende respecto al
vehículo y en cuanto el apartado cuarto declara disuelta la copropiedad por
mitades indivisas existente entre las partes sobre los bienes comunes (el inmueble,
la totalidad del ajuar y mobiliario y el vehículo), declarando la
indivisibilidad funcional del inmueble, por lo que, deberá procederse a su
venta en pública subasta y reparto del precio por mitad entre los partícipes,
previo abono a cada uno de los copropietarios de los gastos afrontados hasta la
venta. Considera respecto al apartado quinto del suplico, que no procede por
ser cuestiones propias del eventual procedimiento de ejecución que se inste en
un futuro. No obstante examina que se estará a las reglas propias del artículo
402.2 del CC, que remite a las reglas propias de la división del caudal
hereditario (artículo 406 del CC), operaciones divisorias que para el caso de
que no exista acuerdo entre los condóminos, se verificará por el contador
partidor que a tal efecto sea nombrado, pudiendo practicarse el avalúo de cada
uno de los bienes por acuerdo de los partícipes, por arbitraje, por perito o
por contador partidor. En cuanto al inmueble señala que viene siendo
ampliamente admitido en la práctica forense que del precio que se obtenga de la
venta del mismo se detraigan las cargas, incluido el abono de la parte
pendiente del préstamo hipotecario que grave la vivienda, y el sobrante será
repartido entre ambos en proporción a su cuota de participación.
Luego en base a todo lo anterior
entiende este tribunal que no hay inconveniente legal alguno en llevar al fallo
lo que la sentencia recoge en los fundamentos de derecho, esto es que del
precio obtenido por la venta del inmueble se hará pago del préstamo hipotecario
que grava el mismo.
En cuanto al vehículo es claro su
carácter indivisible, por lo que a falta de acuerdo entre los litigantes,
deberá asimismo procederse a su venta en pública subasta repartiendo su precio
entre ambos por partes iguales.
El mobiliario y enseres, a los que
se refiere el bloque documental número ocho de la demanda (a los folios 89 y
90), no tienen el carácter de indivisibles, por lo que a falta de acuerdo,
serán repartidos, previo avalúo, mediante lotes iguales entre ambos litigantes,
y en fase de ejecución de sentencia.
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