Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge
Barreiro).
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DÉCIMO. 1. En el motivo
séptimo impugna la defensa, con cita procesal del art. 849.1º de la
LECr., la aplicación indebida de la norma referente a la autoría (art. 28 del
C. Penal), considerando que debió ser condenado como cómplice y no como autor
del delito contra la salud pública.
2. Frente a esa alegación atenuadora de su responsabilidad,
conviene recordar que, entre otras, en la en la sentencia de esta Sala
518/2010, de 17 de mayo, se establecía sobre las diferencias entre la coautoría
y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2
septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que
un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material,
del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del
fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que
participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa
criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una
participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica
en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.
Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir
dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos
relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan
los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro
subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del
autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y
eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del
autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del
empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del
proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su
colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el
desarrollo del «iter criminis».
Siguiendo la misma línea argumental,
la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describe la complicidad en los
siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear,
periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por
oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y
por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio
del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de
aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio-
comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad
delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace
desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo
delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo
grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de
los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear
ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -".
Y ya en el ámbito concreto del
delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las
sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en
el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la
amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene
a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda
reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna
de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente
incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del
"favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a
conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo
ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al
citado artículo 368 (SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de
27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).
Y así, se afirma que respecto de la
complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los
actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica
expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por
permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como
ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de
modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de
simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo
acompañamiento a ese lugar (STS 1276/2009, de 21-12).
3. La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto
aquíenjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva
que propugna la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del
recurrente que se plasma en la sentencia impugnada, a la que nos hemos referido
en los dos fundamentos precedentes de esta misma resolución.
Pues si el acusado se dedicaba a
vender a terceros la droga que ocultaba en su vivienda y también la que se
disponía a entregarle el otro acusado, con el que anteriormente a su traslado
ya había convenido la venta de la sustancia sustraída, es patente que no
estamos en lo que se denomina meros actos de favorecimiento del favorecedor, sino
ante auténticos actos de venta de drogas a terceras personas, para lo cual
estaba provisto de los utensilios e instrumentos pertinentes.
Así pues, el motivo no puede
asumirse.
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