Acogimiento familiar. Oposición a resoluciones administrativas. Se confirma el acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo en atención al interés superior del menor. Por el tiempo transcurrido, por la integración en la familia de acogida y su entorno, así como por los vínculos afectivos con la misma, no se considera beneficioso para el menor retornar a la familia natural, retorno que no puede predicarse que garantizase sus derechos, no por causa de la madre sino por el entorno familiar de ella.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. - Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Los demandantes doña Susana y don Miguel Ángel ejercitaron acción de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores contra Consell Insular de Menorca.

2.- Las resoluciones a las que se oponen son:

(i) Resolución 2013/280 de 10 de julio de 2013, por la que se reducían las visitas de don Miguel Ángel con su hijo menor, limitándose a una visita cada dos meses de una hora de duración.

(ii) Resolución 2013/281 de 11 de julio de 2013, por la que se reducían las llamadas telefónicas de doña Susana con su hijo menor Everardo a una llamada mensual de una hora de duración con carácter supervisado.

(iii) Resolución 2013/376 de 12 septiembre 2013, por la que se dejaba sin efecto la medida de acogimiento residencial del menor Everardo y se autoriza la constitución de un acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo dejando sin efecto el acogimiento residencial.

3.- Doña Susana alega que las decisiones se adoptaron de forma precipitada, sin informes técnicos, sin trabajar con ella en orden a restablecer la relación con el hijo y sin comprobar la existencia de una familia extensa con la que pudiese estar el menor.

4.- Don Miguel Ángel alega en síntesis lo mismo, reprochando que las decisiones se tomasen sin seguir el protocolo de actuación para tender a la relación del hijo con los padres en vez de separarlos.

5.- Tales alegaciones fueron negadas por la institución demandada, y el Ministerio Fiscal, si bien reconoció la falta de adecuación de las medidas adoptadas en cuanto a los trámites seguidos para dictar las resoluciones impugnadas, sin embargo interesó su confirmación atendiendo al interés superior del menor y a la consecución de una estabilidad para el mismo.

6. - El Juzgado dictó sentencia en la que, tras un pormenorizado análisis de la documental e informes obrantes en autos, alcanzó la conclusión de que los técnicos del Consell no siguieron en sus actuaciones las pautas que hubieran tenido que ser necesarias para conseguir la reinserción de Everardo con su familia biológica.

Sin embargo, y a pesar de ello, decide desestimar la demanda en atención al interés superior del menor, con apoyo en el informe de la psicóloga del Juzgado.

El menor ha realizado un buen proceso de adaptación a su nueva familia acogedora y, lo que es más importante, serían gravísimas las consecuencias que podría tener el retorno del menor a Menorca, poniendo de manifiesto la psicóloga que un nuevo proceso de cambio y desarraigo del menor sería muy perjudicial para su estabilidad.

7.- La anterior sentencia fue recurrida en apelación, en lo que ahora es de interés, por la parte actora, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Sección de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que dictó sentencia el 4 de septiembre de 2015 desestimando los recursos interpuestos por doña Susana y don Miguel Ángel.

8.- El Tribunal de apelación comienza la motivación de su decisión citando la legislación que inspira los principios que deben regir en relación con la protección de los menores (Art. 39 CE, LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), siendo el principal de todos ellos preservar el superior interés del menor.

Precisamente, en aplicación de este principio, entiende que deben relativizarse las deficiencias en la actuación de la entidad pública de protección, pues todos los equipos técnicos coinciden en el hecho de que el superior interés del menor pasa por continuar su vida actual con la familia acogedora.

Destaca la sentencia para apoyar su decisión el informe de la psicóloga forense emitido el 26 de febrero 2015, en el que no ahorra críticas a la actuación del Consell pero afirma que «pese al injusto proceso de pérdida familiar al que se ha sometido al niño, en estos momentos un nuevo proceso de cambio y desarraigo sería muy perjudicial para la estabilidad del menor». En él la psicóloga recoge lo relativo a la exploración del menor, indicando que Everardo se encuentra feliz con la familia de acogida, le agrada el colegio al que asiste, sus amigos y las actividades que realiza y lo mismo sucede con los cuidados y atenciones que le dispensan los acogedores, con los que puede permitirse determinados beneficios materiales, mostrando sin embargo inquietud si es que tuviese que abandonar a su familia actual.

La psicóloga se desplazó a Pontevedra para llevar a cabo la citada exploración, concluyendo que pese al injusto proceso de pérdida familiar al que se ha sometido al niño, un nuevo proceso de cambio y desarraigo en este momento sería muy perjudicial para aquél.

Esta circunstancia es, a juicio del Tribunal, fundamental para adoptar su decisión, pues se trata de un menor de 10 años de edad, que se encuentra plenamente integrado con su familia acogedora, con la que en ese momento ya lleva dos años y con la que quiere permanecer e incluso conseguir disponer de sus propios apellidos, hallándose también plenamente integrado en la ciudad en la que vive y en su entorno escolar, debiéndose tener en cuenta al tomar estas decisiones la situación real existente en el momento de resolver, con cita de la STS de 31 de julio 2009.

Pero es que, con independencia de todo lo anterior, añade la sentencia que: «no encuentra garantías de que la vuelta con su familia natural pudiese garantizar plenamente sus derechos, no debiéndose olvidar que en el seno de la misma, cuando el menor convivía con la apelante y su pareja Roberto y un hijo de éste, parece ser que Everardo fue agredido sexualmente por su primo en dos ocasiones, conformando sendos episodios que han dejado serias secuelas en el menor. No queremos decir con ello que la Sra. Susana tuviera algún tipo de responsabilidad en ello ni falta de diligencia por su parte, pues no le es reprochable su conducta en tal sentido, pero sí consideramos que el entorno familiar de la Sra. Susana no ofrece a Everardo la necesaria seguridad y estabilidad que le son necesarias.»

9.- La representación procesal de ambos demandantes interpusieron contra la anterior sentencia recurso de casación por razón de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En ambos recursos se citan como preceptos legales infringidos el art. 39 CE, art. 172.4 CC y art. 9 de la Declaración de los derechos del niño, en orden al interés superior del menor que la sentencia habría infringido. Citan las SSTS 14 de noviembre de 2011 y 21 de febrero de 2011, que consagran la primacía de ese interés en la adopción de la medida atinente a separar al menor de su familia, siendo principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: a) la supremacía del interés del menor; b) mantener a éste en el medio familiar de origen, salvo que no sea conveniente para él, y c) su integración familiar y social.

Se denuncia la infracción del principio de reinserción en la propia familia biológica y el no haber agotado las posibilidades de acogimiento a través de la familia extensa.

10.- La Sala dictó auto el 1 de junio de 2016 admitiendo el recurso de casación interpuesto por cada uno de los demandantes y, previo el oportuno traslado, se opuso la parte recurrida a sendos recursos, si bien planteando una alegación previa de admisibilidad por pretender ambos atacar una situación de desamparo y asunción de tutela administrativa, que devino firme, así como el acogimiento residencial.

11.- El Ministerio Fiscal, con cita de doctrina jurisprudencial de esta Sala se opone a ambos recursos porque la sentencia recurrida cumple con los requisitos exigidos, desarrollando y concretando el superior interés del menor.

Recurso de casación.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- Siendo coincidentes, en esencia, ambos recursos en sus alegaciones y en las infracciones que reprochan a la sentencia recurrida, van a merecer una respuesta conjunta; rechazándose su inadmisibilidad por cuanto en las sentencias de instancia, al igual que en los recursos, late el reproche que se hace a la entidad demandada de no haber seguido pautas necesarias para conseguir la reinserción del menor Everardo con su familia biológica. Es por ello que, partiendo de tal reproche que no han sido atacado, la controversia se circunscriba a si la reinserción es todavía posible sin que se vea perjudicado el supremo interés del menor

2.- La sentencia 170/2016, de 17 de marzo, con cita de otras precedentes, contiene una serie de declaraciones que son de suma relevancia para la decisión de los recursos, a saber:

(i) Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1 996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños:

«a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social», para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009).»

(ii) Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.

(iii) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que «para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma.... En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.

3.- Tal ponderación, sin olvidar los reproches que en ambas instancias se hace a la entidad demandada, ha sido llevada a cabo por la sentencia recurrida, como detenidamente hemos reseñado en el resumen de antecedentes, poniendo el acento en el informe emitido por la psicóloga forense, que incluso se desplazó a Pontevedra para explorar al menor, y del que se infiere que por el tiempo transcurrido, por la integración en la familia de acogida y su entorno, así como por los vínculos afectivos con la misma, no se considera beneficioso para él retornar a la familia natural, retorno que no puede predicarse que garantizase sus derechos, no por causa de la madre sino por el entorno familiar de ella.

4.- Por tanto, ante ese interés superior del menor debe ceder el de los padres biológicos recurrentes, no por motivos de recursos económicos, que sería contrario al artículo 18 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, tras su modificación por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad, si ese fuese el único factor valorado, sino en atención a los vínculos existentes ya entre el menor y sus acogedores, así como por las circunstancias que dieron lugar a las medidas iniciales de protección, de las que se hace eco el informe de la psicóloga forense.

5.- Consecuencia de lo anterior es la desestimación de ambos recursos de casación.