Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2017 (Dª. María de los
Ángeles Parra Lucan).
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TERCERO.- Procede la desestimación del
recurso.
1.- ... El recurrente, en el desarrollo
del escrito de interposición, al explicar las razones por las que entiende que
concurre interés casacional, menciona diversos textos en los que se proclama o
de los que resulta el principio del interés del menor (art. 2 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; art. 39 de
la Constitución; art. 3 de la Convención de Derechos del Niño, de Naciones
Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de
1990). Cita también otros preceptos que, sin ser aplicables al caso, considera
que justifican la solicitud de custodia compartida (en particular, invoca el
art. 158.3.º CC, que se refiere a las medidas para evitar la sustracción de
menores) o que, según expresa el escrito, tratan de tutelar el beneficio del
menor (arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC). En definitiva, el recurso
acumula de forma dispersa la cita de preceptos de los que resultaría la
evidencia de la consagración del principio de protección del menor en nuestro
ordenamiento pero no llega a identificar qué norma concreta y por qué se ha
infringido al denegar al recurrente la custodia compartida.
En este momento procesal, esta falta
de técnica casacional sería causa suficiente de inadmisión (sentencias
913/2011, de 22 de diciembre, 22/2016, de 3 de febrero y 48/2017, de 26 enero).
2.- Pero es que, además, centrado el
debate jurídico en el principio del interés del menor, la sentencia recurrida
no es contraria a la interpretación que de tal principio ha realizado esta sala
en el ámbito de la custodia compartida.
Ciertamente que, a partir de la
sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art.
92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida
excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso
deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse
con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y
en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del
art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van
a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que
se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés (sentencia
54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de
establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba
adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras,
sentencia 748/2016 de 21 diciembre).
En el recurso de casación solo puede
valorarse si el tribunal de instancia ha aplicado el principio de protección
del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la
sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de
guarda, sin que para la determinación del régimen de custodia el recurso de
casación pueda convertirse en una tercera instancia (sentencias 261/2012, de 27
abril, 750/2015, de 30 de diciembre, 166/2016, de 17 de marzo, 166/2016, de 17
de marzo).
En el presente supuesto, la
sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, valora que el
interés superior de la menor queda protegido si continúa bajo la custodia de la
madre. Atiende para ello a las circunstancias del caso (la estabilidad que
deriva de mantener la situación existente desde el nacimiento, el apoyo de la
abuela materna, la falta de pernoctas del padre con la menor, la alusión a
futuros planes de trasladarse cerca del domicilio y escuela de la menor),
recogidas en el informe del Ministerio Fiscal y cuyo criterio comparte la
Audiencia. La sentencia recurrida valora igualmente para desestimar el recurso
y mantener la custodia de la madre que no existe informe o dictamen de
especialistas relativo a la idoneidad de la custodia compartida.
El criterio de la sentencia
recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en
las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre, que
consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien
solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su
ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y
disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las
ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre
educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de
convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y
allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios
progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba
sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual,
no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida
la buena relación entre el padre y la niña.
Por tanto, no es contraria a la
doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de
denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no
coincida con el particular y subjetivo del recurrente (sentencia 263/2016, de
20 de abril).
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