Acción de nulidad de contrato de inversión del producto complejo por error vicio (bono estructurado «Le Mans»). Caducidad de la acción. Estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información y contravención de la buena fe.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero como título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido.

2. En síntesis, doña Esperanza, el día 7 de febrero de 2007, acudió a la oficina de Bankinter con la finalidad de solicitar la contratación de un depósito a plazo fijo. En la oficina, su asesora personal, le propuso contratar en su lugar un producto financiero que ofrecía una mayor rentabilidad. Dicho producto, denominado «Bono Le Mans», emitido por la sociedad Natixis Structured Products, estaba vinculado al comportamiento de una cesta de acciones (BNP FP y CALYON). La contratación se realizó ese mismo día, y la cliente adquirió 50 títulos de 1000 € por un valor nominal de 50.000 € y con fecha de vencimiento de 13 de febrero de 2008. El 8 de febrero de 2007, se cargó en la cuenta corriente el importe de la referida compra.

El 15 de mayo de 2007, la cliente recibió el abono de cupones del Bono Le Mans, por importe íntegro de 2.600 € y líquido de 2.043,77 €. A partir de esa fecha no se produjeron abonos de cupones y los extractos de 8 de noviembre y 10 de diciembre de 2007 reflejaron una pérdida progresiva del valor de cotización del bono, 37.770 € y 35.085 €, respectivamente.

El 12 de diciembre de 2007, la cliente recibió un correo electrónico, de la directora de banca privada de Bankinter, en la que se le informó de la muy probable amortización con pérdidas del bono estructurado, en torno al 30%, por lo que se le ofreció una alternativa con la venta anticipada de dicho bono y la compra de un nuevo bono estructurado por el mismo importe.

El 21 de diciembre de 2007, se procedió a la venta del bono estructurado Le Mans por un importe de 34.500 € y a la compra de un nuevo bono estructurado, Le Mans 2, por un valor nominal de 50.000 € y con un importe líquido de 34.500 €. En este caso, el nuevo bono estuvo vinculado al comportamiento de las acciones de Credit Agricole, Commerzbank y Fortis.

3. En este contexto, doña Esperanza presentó demanda contra Bankinter S.A. En dicha demanda, como pretensión principal, se solicitaba que se declarase de la nulidad radical de pleno derecho, por inexistencia del consentimiento prestado de los contratos suscritos, con la correspondiente restitución recíproca de las prestaciones realizadas. Subsidiariamente, y de modo alternativo, ejercitaba las acciones resolutoria y resarcitoria de daños y perjuicios por la negligencia en el cumplimiento de los deberes de información.

La entidad bancaria se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.

4. Tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial, ante la que apeló la demandante y que asumió los argumentos expuestos por el juzgado, desestimaron todas las pretensiones de la demanda.

En lo que aquí interesa, la Audiencia, una vez descartada la vía del error obstativo, consideró que la demandante en la suscripción del segundo contrato, tanto por información directa del banco, como por su experiencia anterior, no había incurrido en un error de vicio invalidante del consentimiento prestado. En este sentido declaró:

«No se puede soslayar que, como se dice en el hecho quinto de la demanda, después de recibir tres informaciones sobre disminución de saldo, a pérdidas, una el 15 de mayo, otra el 8 de noviembre y la última el 10 diciembre, a los once meses de suscribir el primer contrato, concretamente el 12 de diciembre de 2007 el cliente recibe un mensaje de correo electrónico de Bankinter por parte de doña María Antonieta, Directora de Banca Privada de Bankinter, en la que le informan de que el estructurado Le Mans amortizará muy probablemente con pérdidas en el entorno del 30%, por lo que quieren ofrecerles a los clientes una alternativa honrosa para intentar paliar la más que probable pérdida. Para ello sugieren la venta anticipada del estructurado "Le Mans" y la compra simultánea de un nuevo estructurado, denominado "Le Mans 2", por el mismo importe". La cual perfecciona el día 21 de diciembre de 2007. Ante lo cual, resulta incontestable que, como bien recoge el Juzgador de Instancia, al momento de suscripción del segundo contrato, como medio de recuperar las pérdidas de primero, la aquí actora sabía que las dos operaciones suscritas eran de alto riesgo. Se podrá decir que la entidad Bankinter no le hizo entrega a la Sra. Esperanza del Folleto de emisión de los bonos estructurales, donde se advirtiera de los riesgos de la operación; pero ello no obsta al conocimiento que necesariamente tenía que tener aquélla sobre tales riesgos, a la vista del contenido del ejemplar de modelo de contrato que aporta la propia parte actora como doc. n° 8 de su demanda, en cuya parte final, previa a la antefirma y en letras resaltadas se expresa, como "Aviso Importante", que "el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas. El cliente manifiesta que es consciente de que en ciertas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la inversión...". Y una vez que, como se ha dicho, el segundo contrato lo firmó después de haberle sido ofrecida la compra de un nuevo fondo estructurado, denominado "Le Mans 2", con el fin de cubrir las pérdidas del inicialmente contratado».

En lo demás, la sentencia de la Audiencia declaró la caducidad de la acción y la improcedencia de la resolución del contrato.

5. Frente a la sentencia de apelación, la demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, que no ha sido admitido, y recurso de casación que ha sido admitido.

SEGUNDO.- Acción de nulidad de contrato de inversión del producto complejo por error vicio (bono estructurado «Le Mans»). Caducidad de la acción. Estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información y contravención de la buena fe.

1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

En el primer motivo, por existencia de interés casacional por oposición o desconocimiento de la jurisprudencia de esta sala, con cita de las SSTS 843/2006, de 6 de septiembre, 453/1984, de 11 julio y de 27 de marzo de 1989. Se denuncia la infracción del artículo 1301 del Código Civil en relación con el artículo 1265 del mismo cuerpo legal. En síntesis, argumenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia señalada al considerar que el contrato de venta de los bonos estructurados (Le Mans) responde a un contrato de tracto único cuya perfección y consumación se proyectan en la fecha de adquisición, sin tener en cuenta su naturaleza del contrato de tracto sucesivo y que las obligaciones de Bankinter, comercializadora del producto y quien aconsejó su compra, se difieren en el tiempo hasta el vencimiento del producto, por lo que la acción no estaría caducada.

2. El motivo debe ser desestimado.

El pleno de esta sala se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financieros complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, afirmamos:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, la recurrente, tal y como resulta acreditado en ambas instancias, tuvo conocimiento de la existencia de su error en la contratación del primer bono estructurado tras recibir tres informaciones sobre disminución del saldo, a pérdidas: el 15 de mayo, el 8 de noviembre y el 10 de diciembre de 2007. Además, el riesgo concreto de pérdidas para la inversión realizada le fue informado expresamente por la entidad bancaria por correo electrónico de 12 de diciembre de 2007. Por lo que, a partir de estas fechas, la demandante sabía que la operación suscrita y la que iba a suscribir comportaban un alto riesgo de pérdida de la inversión.

Lo anterior determina que el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial desestimatorio de la acción de anulación por caducidad de dicha acción sea correcto.

3. En el motivo segundo, por interés casacional por oposición o desconocimiento de la jurisprudencia de esta sala, con cita de las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 244/2013, de 18 de abril y 834/2009, de 22 de diciembre, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con el artículo 79 bis CMV y los artículos 79, 70 y 74 del RD 217/2008.

Solicita que esta sala declare que la Audiencia ha vulnerado la doctrina jurisprudencial citada al considerar que un inversor podía conocer los riesgos asociados a un producto estructurado y el error quedar enervado y el banco exonerado de sus obligaciones, por haber suscrito el inversor una cláusula de ciencia contenida en el contrato y por haber valorado que un segundo contrato ofrecido por el propio banco, como medio para enjugar las pérdidas de otro contrato relacionado, suponga el conocimiento de los riesgos de los mismos.

4. El motivo debe ser desestimado.

La sentencia recurrida no basa la decisión de excluir el error del consentimiento prestado en el hecho de la suscripción del segundo contrato de adquisición del bono estructurado (Le Mans 2) y en la cláusula de conocimiento del riesgo que dicho contrato incorpora, por más que resulte significativa al advertir al cliente del riesgo de pérdida del 100% de la inversión realizada, sino en que la recurrente, con anterioridad a dicha suscripción, tras recibir tres informaciones sobre disminución del saldo, además de haber sido informada por la entidad bancaria de la pérdida de la inversión realizada, tuvo conocimiento pleno de que la operación que iba a suscribir, idéntica a la primera contratación realizada, comportaba un alto riesgo de pérdida de la inversión. Por lo que no cabe apreciar que se haya vulnerado la doctrina jurisprudencial de esta sala.

5. Por último, en el motivo tercero, por oposición o desconocimiento de la jurisprudencia de esta sala, con cita de las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 244/2013, de 18 de abril, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1101 del Código Civil en relación con los artículos 255 y 256 del Código de Comercio, relativos al contrato de comisión mercantil, y con relación al artículo 79 bis de la LMV y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008. Solicita que la sala declare que se ha infringido su doctrina al resultar relevante en este tipo de acción la conducta de la demandada en cuanto exigible la responsabilidad procedente de negligencia, siendo susceptible su examen de forma separada a la acción de nulidad por error en el consentimiento.

6. El motivo debe ser estimado.

Con relación al estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, esta sala, entre otras, en la sentencia 244/2013, de 18 de abril, ha declarado lo siguiente:

«[...]Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

»Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIF 1D) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla».

En el presente caso, esta sala, con relación al primer contrato de compraventa del bono estructurado (Le Mans 1), de fecha 7 de febrero de 2007, considera que la información facilitada por la entidad bancaria a la cliente no alcanzó el estándar de la conducta exigible al profesional con base a la normativa de regulación, pues la inversión aconsejada resultó incompatible con el perfil que presentaba la inversora.

En efecto, la cliente acudió a la entidad bancaria con la finalidad de contratar un depósito a plazo fijo, acorde con un perfil conservador de riesgo «bajo».

Sin embargo, el consejo de la asesora personal de la entidad bancaria fue determinante para que contratarse la compra de un bono estructurado (Le Mans 1) de naturaleza compleja y de alto riesgo; sin explicación completa, clara y precisa de que dicha contratación poco o nada tenía que ver con el perfil de riesgo que inicialmente quería asumir la cliente con la contratación de un depósito a plazo fijo.

Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. Sin que además, como reconoce la sentencia recurrida, la entidad bancaria facilitarse a la cliente el folleto de emisión de estos bonos estructurados en donde, aparte de su caracterización, se advirtiera de los riesgos concretos que comportaba la operación.

7. Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esa sala, en materia de estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, debe prosperar este motivo de casación. Con lo que procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, asumir la instancia con estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y, en consecuencia, revocar en parte la sentencia de primera instancia, con estimación de la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1, de fecha 7 de febrero de 2007. A su vez, procede cuantificar la indemnización reclamada en la pérdida de valor del bono tras su venta, esto es, 15.500 €. Cantidad a la que hay que restar el importe líquido recibido por la cliente a través del abono de cupones del bono antes de su venta, es decir, 2043,77 €, con lo que la cantidad resultante a indemnizar es la de 13.456,23 €, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

TERCERO.- Costas y depósito.

1. La estimación en parte del recurso de casación comporta que las costas causadas por el mismo no se impongan a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

2. La estimación en parte del recurso de casación comporta la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la demandante, doña Esperanza, por lo que procede no hacer expresa imposición de costas del apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

3. A su vez, la estimación en parte del recurso de apelación de la demandante comporta la estimación en parte de la demanda, por lo que no procede hacer expresa imposición de costas de primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.