Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio
de 2017 (D. Rafael Sarazá
Jimena).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- Ha resultado acreditado en la
instancia que el demandante, D. Obdulio, firmó el 27 de marzo de 2008 una orden
de compra, cuya confirmación recibió el siguiente 2 de abril, del producto
financiero denominado «Nota Estructurada Autocancelable 3 bancos europeos abril
2013» (en adelante, la Nota) que según la información publicitaria se
caracterizaba por:
- Vencimiento: 5 años con
posibilidad de cancelación anticipada en cada fecha de observación anual.
- Activo subyacente: tres valores
del sector bancario europeo: BBVA, Fortis y Barclays.
- Nivel inicial: precio de cierre
oficial de las dos acciones que componen la cesta el día 14 de abril de 2008.
- Comportamiento de la Nota:
Cupones anuales:
· Si en cada fecha de observación
anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 90% del nivel inicial,
la Nota se cancela devolviendo el 100% del capital inicial y un cupón del 17%.
· Si en cada fecha de observación
anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial,
la nota paga un cupón del 17% y pasa al siguiente año.
· En caso contrario, es decir si
alguna de las tres acciones cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, la
Nota no paga cupón y pasa al siguiente año.
· A vencimiento (si la Nota no se ha
cancelado anticipadamente):
· Si las tres acciones cotizan igual
o por encima del 50% del nivel inicial, la Nota devuelve el 117% del nominal
invertido.
· Si al menos una de las acciones
cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, el inversor recibe la acción con
peor comportamiento en una cantidad equivalente a la siguiente expresión:
Número de acciones a entregar = Nominal inicial / Nivel inicial peor acción.
Ejemplo Indicativo:
- Nominal inicial = 100.000 EUR
- Nivel inicial por acción = 10 EUR
- Nivel final (año 5) peor acción =
4 EUR
- Número de acciones a entregar =
100.000/10 = 10.000 acciones
- Valor final de la cartera = 10.000
x 4 = 40.000 EUR
Por este motivo, la Nota no está
garantizada en la fecha de vencimiento.
El mismo documento contiene las
condiciones indicativas del producto, entre las que destacan:
Emisor: Morgan Stanley & Co.
International Plc (MSI Plc)
Distribuidor: Morgan Stanley Wealth
Management S.V, S.A.U.
ISIN: XS0355136390
Capital Garantizado: No. Si a
vencimiento alguna de las 3 acciones cotiza igual o por debajo del 50% del
nivel inicial el inversor recibe la acción con peor comportamiento.
Cupón: La Nota paga cupón del 17% si
en cada fecha de observación anual las 3 acciones cotizan igual o por encima
del 50% del nivel inicial de referencia. Si además las 3 acciones cotizan igual
o por encima del 90%, la Nota se autocancelaría devolviendo el 100% del capital
inicial, además de ese cupón del 17%.
Beneficios: La Nota está
referenciada a tres de los valores más representativos del sector bancario
europeo.
Consideraciones: Las Notas son
instrumentos adecuados únicamente para aquellos inversores sofisticados
dispuestos a asumir riesgos y que estén dispuestos a renunciar al cobro de los
tipos de interés variables de las Notas a cambio del importe del reembolso. La
Nota tiene un mecanismo de protección de capital siempre y cuando los tres
subyacentes se encuentren, a vencimiento, igual o por encima del 50% del nivel
inicial. En caso contrario, la Nota no garantiza el 100% del capital.
Inversores objetivo: Clientes que
busquen exposición a tres valores bancarios europeos a través de un perfil
rentabilidad/riesgo distinto al de la compra directa de acciones. Inversores
que buscan cupones potenciales por encima de la rentabilidad libre de riesgo,
asumiendo riesgos de pérdida de capital.
2.- La orden de compra fue dada a
Morgan Stanley Wealth Management S.V, S.A.U, división española de banca privada
de Morgan Stanley & Co. International Plc, de la que el demandante era
cliente desde varios años antes. Pero cuando se recibió la confirmación pocos
días después, se había consumado la venta de Morgan Stanley Wealth Management
S.V, S.A.U a La Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona.
3.- La Nota era un instrumento financiero
de alto riesgo. El inversor, D. Obdulio, era una persona experta en inversiones
habida cuenta su experiencia en el sector. Antes de contratar la Nota objeto de
este recurso había contratado otros productos estructurados de características
similares, había invertido en SICAVS de Luxemburgo, en fondos de inversión
nacionales y en acciones de compañías extranjera y españolas. El demandante
solicitó el 5 de septiembre de 2007 ser incluido en el registro de «inversores
cualificados» de Morgan Stanley SV SAU conforme a lo dispuesto en el art.
39.1.d del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, pues manifestó reunir dos
de las circunstancias previstas en dicho precepto. Esta norma tiene el mismo
contenido que el apartado 3.e del art. 78.bis de la Ley del Mercado de Valores,
en la redacción que le dio la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que regula los
requisitos para que un cliente pueda renunciar a ser tratado como un inversor
minorista. La inclusión en ese registro estaba vigente cuando contrató la Nota.
4.- En el folleto publicitario de la
Nota se hacía constar:
«Fortis: El banco belga destaca por
ser uno de los más fuertes a nivel mundial en el negocio de banca privada y
gestión de grandes patrimonios. Tras formar parte del consorcio (junto a Royal
Bank of Scotland y Banco Santander) que compró ABN AMRO y debido a las dudas
sobre el alcance de la crisis "subprime" en el sector financiero, el
valor ha sido muy castigado. Según Bloomberg, cotiza a un PER de 5,5 veces. Del
total de analistas consultados por esta fuente 14 de ellos recomiendan comprar
el valor, 5 de ellos recomiendan mantener y 7 de ellos recomiendan vender la
acción, con un precio objetivo de consenso de 20,01 EUR por título»
5.- Fortis, sociedad cuyas acciones
constituían uno de los tres subyacentes de la Nota, fue intervenida por los
Estados belga, holandés y luxemburgués a finales del mes de septiembre de 2008
por su grave situación económica. La cotización de las acciones de Fortis
estuvo suspendida durante los días 6 a 14 de octubre de 2008 y su cotización se
desplomó en más de un 75%. Tras estos acontecimientos, el grupo Fortis quedó
repartido de la siguiente manera: la división bancaria belga y luxemburguesa
fue vendida al banco BNP Paribas; las divisiones de seguros y banca de Holanda
fueron adquiridas por el gobierno holandés y se transformó en ABN AMRO; y el
resto del negocio, concretamente la división de seguros belga, se mantuvo en
Fortis, que cambió su nombre por el de Ageas, porque la marca Fortis se
traspasó también a BNP Paribas. Ageas conserva el código ISIN que tenía Fortis.
SEGUNDO.- Resumen del proceso
1.- El demandante presentó la demanda
el 16 de febrero de 2011 contra la Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona (en
lo sucesivo, Caixabank) y Morgan Stanley & Company Co Internacional PLC (en
lo sucesivo, Morgan Stanley).
En ella ejercitó, con carácter
principal, la acción resolutoria basada en el artículo 1124 del Código Civil.
Solicitó que se declarara que en la relación contractual de prestación de
servicios de inversión entre Morgan Stanley, a través de su sucursal española
(actualmente Caixabank) y el demandante, para la adquisición por este último
del producto financiero denominado «Nota Autocancelable sobre tres valores
subyacentes», habían sido incumplidas de manera esencial las obligaciones de
información, evaluación de la idoneidad del inversor y prestación de medios y
soluciones necesarias para garantizar el mejor resultado de la inversión que
vienen impuestas al prestador de servicios de inversión en la normativa vigente
sobre mercado de valores; que se resolviera el contrato, por tal
incumplimiento, y se condenara a las codemandadas de manera solidaria a
restituir al actor la inversión efectuada, de un importe de 650.000 euros, más
los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.
Con carácter subsidiario, y para el
caso de que se entendiera que no existió incumplimiento de contrato ni causa de
resolución por este motivo, el demandante solicitó la resolución de dicha
relación obligacional por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, de modo
que se condenara a las codemandadas a restituir al actor la inversión de
650.000 euros.
Y subsidiariamente, respecto de lo
anterior, de entenderse que no existía causa de resolución por incumplimiento
de contrato ni tampoco imposibilidad sobrevenida de la prestación, solicitó con
base en la cláusula rebus sic stantibus que se condenara a las
codemandadas a continuar la relación contractual con la modificación de la
misma consistente en la subsistencia de la inversión en las mismas condiciones
contractuales pero únicamente referida a los dos valores de la cesta adquirida
cuya actividad bancaria permanece, cuales son BBVA y Barclays, con la finalidad
de restituir el equilibrio contractual inicial y su finalidad económica,
decretando, subsidiariamente, la resolución del contrato para el caso de que se
entendiera que el restablecimiento de dicho equilibrio no permitía la
conservación o continuación de la relación obligacional, y se condenara
solidariamente a las codemandadas, en este último caso, a restituir al actor la
inversión efectuada en el importe de 650.000 euros.
2.- El Juzgado de Primera Instancia
desestimó totalmente la demanda. Afirmó que, en contra de lo pretendido por
Morgan Stanley, el litigio debía resolverse aplicando el Derecho español, no el
inglés. El juzgado consideró que no había existido incumplimiento pues el
demandante había sido informado adecuadamente de la naturaleza y riesgos de la
Nota, y en concreto de la situación de Fortis. Tampoco consideró que
concurriera imposibilidad de cumplimiento de la obligación por el hecho de que
Fortis hubiera pasado a ser Ageas, conservando el mismo código ISIN, y se
dedicara únicamente al sector asegurador, abandonando el negocio bancario. Y
finalmente no consideró que concurrieran los requisitos de la doctrina rebus
sic stantibus que justificara modificar la relación contractual,
refiriéndola solo a una cesta de dos valores, BBVA y Barclays, ni que por tal
razón procediera la resolución del contrato.
3.- El demandante recurrió en apelación
la sentencia del Juzgado de Primera Instancia
La Audiencia Provincial confirmó que
no había existido un incumplimiento por parte de las demandadas de sus
obligaciones de informar sobre la naturaleza y riesgos del producto.
Pero consideró que se había
producido una imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato puesto
que en caso de que alguna de las acciones que constituían el subyacente de la
Nota bajara por debajo del 50%, ya no era posible entregar esas acciones como
correspondientes a un banco, puesto que Fortis había pasado a ser la
aseguradora Ageas, cambiando de actividad, con lo que se habría frustrado la
finalidad del negocio para el inversor, puesto que este no iba a recibir ya
acciones de un banco sino de una aseguradora. Por tanto, consideró de
aplicación el art. 1184 del Código Civil, que exige una alteración de
circunstancias completamente extraordinaria y racionalmente imprevisible. Al
concurrir una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación que
libera al deudor y extingue la obligación, acordó la resolución del contrato y
condenó solidariamente a las demandadas a restituir al demandante los 650.000
euros de su inversión.
4.- Tanto Morgan Stanley como Caixabank
han interpuesto recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra
la sentencia, que han sido admitidos a trámite.
Las extensas alegaciones realizadas
por el demandante a lo largo de su escrito de oposición a los recursos sobre la
inadmisibilidad de los recursos no pueden estimarse, puesto que los recursos,
con las excepciones que se verán respecto de alguno de sus motivos, reúnen los
requisitos mínimos para ser admitidos a trámite, sin perjuicio de algunas
incorrecciones aisladas que carecen de entidad suficiente para determinar su
inadmisión.
Sobre esta cuestión, este tribunal
fijó criterio en su auto de pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso núm.
485/2012), asumido también en las sentencias 351/2015, de 15 de junio,
550/2015, de 13 de octubre, y 577/2015, de 5 de noviembre, y 188/2016, de 18 de
marzo, entre otras. Dijimos en estas resoluciones:
«Junto a estas causas de inadmisión
de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que hemos
calificado como "absolutas" se encuentran las que no presentan este
carácter, pues se refieren a cuestiones de técnica casacional y, en el caso de
haberse utilizado la vía del art. 477.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a
cuestiones de interés casacional. Sobre estas causas de inadmisión, el criterio
rector ha de ser la evitación de los formalismos enervantes que, con arreglo a
la doctrina del Tribunal Constitucional, supongan la vulneración del derecho de
tutela efectiva, ponderando la relevancia de la irregularidad procesal, la
entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida
por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las
demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal
apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o
irregularmente observado (SSTC 45/2002, de 25 de febrero, 12/2003, de 28 de
enero, 182/2003, de 20 de octubre y sentencias de la Sala Primera del Tribunal
Supremo núm. 200/2009, de 30 de marzo, y núm. 329/2010, de 25 de mayo). En
definitiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido,
por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos de tales
recursos, pero tampoco deberá ser inadmitido un recurso que, al margen de
elementos formales irrelevantes, o en todo caso secundarios, plantee con la
suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un
análisis razonable y objetivo, interés casacional. Como declara la sentencia de
esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio, puede ser suficiente para pasar el
test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta
identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun
indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una
exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de
fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de
admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es
adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia».
Debe tomarse en consideración cuál
es la finalidad de los requisitos exigidos en el recurso de casación: que el
control que se realice por el Tribunal Supremo recaiga sobre cuestiones de
naturaleza jurídica, no fáctica, dirigida a la correcta interpretación de las
normas legales, lo que exige la delimitación suficiente del problema jurídico
sometido a la Sala y permita de este modo que la parte recurrida pueda realizar
alegaciones en su defensa.
Esta interpretación flexible y
finalista de los requisitos de acceso al recurso de casación respeta la
doctrina que, en relación a este aspecto del derecho a un proceso equitativo
reconocido en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha establecido el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en sus sentencias de 27 de julio de 2006 (Efstathiou y
otros contra Grecia), 24 de abril de 2008 (Kemp y otros contra Luxemburgo), 30
de julio de 2009 (Dattel contra Luxemburgo), 5 de noviembre de 2009 (Nunes
Guerreiro contra Luxemburgo) y 22 de julio de 2010 (Ewert contra Luxemburgo).
En este caso, como se verá, estos
requisitos se cumplen suficientemente puesto que, con la excepción que se dirá,
los problemas jurídicos están suficientemente identificados y la alegación de
infracción legal adecuadamente formulada y desarrollada.
Asimismo, se plantean como causa de
inadmisión cuestiones que, por su trascendencia, pueden dar lugar en su caso a
la desestimación del motivo, pero no a su inadmisión inicial.
TERCERO.- Cuestión previa: la aportación
por Morgan Stanley de una sentencia de primera instancia como «documento
decisivo»
1.- Morgan Stanley, con posterioridad a
la interposición de su recurso, aportó la sentencia dictada por un Juzgado
Mercantil de Alicante en un litigio que, alega, es similar al que es objeto del
recurso y en el que se aceptó su tesis de que la pretensión formulada por el
comprador de una nota estructurada emitida por Morgan Stanley debe resolverse
aplicando el Derecho inglés. Se trata de una sentencia dictada con
posterioridad a que Morgan Stanley interpusiera el recurso de casación.
Según Morgan Stanley, se trata de
una sentencia condicionante o decisiva, a los efectos del art. 271.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Asimismo alega que, dado que dicha sentencia es firme,
debe incorporarse al recurso «con la finalidad de evitar la posibilidad de que
una futura sentencia [del Tribunal Supremo] entre en contradicción con el
pronunciamiento firme [de una sentencia de primera instancia] de que el Derecho
aplicable a la Nota litigiosa es el inglés».
2.- La pretensión formulada por Morgan
Stanley es manifiestamente infundada. La sentencia aportada carece de
naturaleza decisiva o condicionante en este pleito. Se limita a dar la razón a
la tesis de Morgan Stanley, del mismo modo que la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia dictada en el presente litigio no se la dio.
3.- La tesis de que debe evitarse un
pronunciamiento del Tribunal Supremo que declare que no es aplicable el Derecho
inglés porque la sentencia de un Juzgado Mercantil ha declarado que sí lo es y,
como esta última sentencia no ha sido recurrida, un pronunciamiento de esta
sala en un sentido distinto vulneraría el art. 24 de la Constitución, es
absurda.
Morgan Stanley pretende que el
Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia debe resolver la contradicción que pueda
existir entre las líneas decisorias de las diversas Audiencias Provinciales (de
ahí que uno de los supuestos de interés casacional que justifica la admisión
del recurso de casación en el supuesto del art. 477.2.3º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil sea que «la sentencia recurrida [...] resuelva puntos y
cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales»), no pueda adoptar la decisión que considere correcta y tenga que
seguir necesariamente la tesis sustentada en una sentencia de primera instancia
por la simple razón de que no fue recurrida y quedó firme. Cuando se discute
cuál deba ser el alcance de la eficacia vinculante de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, Morgan Stanley pretende que lo que resulta vinculante para el
Tribunal Supremo es una sentencia que previamente haya dictado un tribunal de
primera instancia.
Lo inconsistente de la tesis hace
innecesario profundizar en la cuestión.
4.- En conclusión, la sentencia
aportada carece de naturaleza condicionante o decisiva para resolver este
recurso, por lo que no procede su admisión y toma en consideración.
Recurso extraordinario por
infracción procesal de Morgan Stanley
CUARTO.- Formulación del segundo motivo
1.- El primer motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal de Morgan Stanley se basa en la falta de
motivación de la condena solidaria de ambas demandadas. Como dicho motivo solo
devendrá relevante si se desestimaran los motivos del recurso de casación que
impugnan la procedencia de estimar cualquiera de las pretensiones de la
demanda, se obvia en este momento su resolución, que solo será procedente en caso
de desestimación de los motivos de casación que impugnan el hecho mismo de que
proceda la condena de alguna de las demandadas.
2.- El segundo motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal formulado por Morgan Stanley se encabeza
así:
«Infracción de las normas legales
que rigen los actos y garantías del proceso (artículo 469.1, apartados 3 º y 4º
LEC). Vulneración del artículo 24 CE en relación con los artículos 448 y 456
LEC, los artículos 216 y 218 LEC y los principios básicos que rigen nuestro
derecho procesal»
3.- En el desarrollo del motivo, la
recurrente impugna que la Audiencia Provincial no se haya pronunciado sobre la
aplicabilidad del Derecho inglés porque Morgan Stanley no recurrió ni impugnó
la sentencia del juzgado de primera instancia. Dado que la sentencia fue
completamente favorable a esta, no existía gravamen que le legitimara para
recurrir. La decisión de la Audiencia habría supuesto la infracción de los
preceptos legales citados en el encabezamiento del motivo.
QUINTO.- Decisión del tribunal. El
gravamen necesario para apelar
1.- El art. 448.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil establece que «contra las resoluciones de los Tribunales y
Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán
interponer los recursos previstos en la Ley».
En la sentencia 582/2016, de 30 de
septiembre, afirmamos que la afectación desfavorable para la parte litigante,
lo que ha venido en llamarse el «gravamen», constituye un presupuesto del
recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la
legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido
amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que
se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra
favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás
partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte
desfavorable».
2.- Declarábamos en esa sentencia que
es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio,
que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que «la posibilidad de
interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde
únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le
alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin
gravamen no existe legitimación para recurrir».
Afirma también la citada sentencia
432/2010 que «en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se
dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con
el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la
sentencia de 7 de julio de 1983 : "siendo el recurso un medio que el
ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se
estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico
el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la
parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que
resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto
aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado -
SS. de 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, entre
otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido
con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente
hayan sido rechazadas las excepciones (S. de 14 junio 1951)"».
3.- La aplicación de esta doctrina al
caso objeto del recurso supone que Morgan Stanley no podía recurrir la
sentencia de primera instancia porque alguno de sus argumentos no hubieran sido
aceptados por el juzgado, dado que los pronunciamientos de la sentencia
(desestimación de la demanda y condena en costas del demandante) le fueron
completamente favorables y, por tanto, no existía gravamen que le legitimara
como recurrente, tanto en la apelación principal como en la impugnación.
La consideración de que el Derecho
aplicable era el español y no el inglés, como sostenía Morgan Stanley, no es
propiamente un pronunciamiento de la sentencia que sea susceptible de ser
apelado por dicha demandada, siquiera mediante impugnación en caso de que la
demanda hubiera sido desestimada. Constituía un simple razonamiento de la
sentencia, no susceptible de impugnación por quien, pese a no haber visto
acogida ese argumento de defensa, ha vencido finalmente porque la demanda que
se dirigió contra ella ha sido totalmente desestimada.
No se estaba tampoco ante el
supuesto excepcional, recogido en la sentencia 157/2003 del Tribunal
Constitucional, de que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas
en su fundamentación jurídica, generaran un perjuicio para el recurrente, con
independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva, situación esta
que excepcionalmente permite al litigante recurrir la resolución.
4.- Lo expuesto determina que las
razones expresadas por la Audiencia Provincial para no abordar la cuestión del
Derecho aplicable no sean correctas. Una vez que la audiencia provincial no
consideró correctos los argumentos por los que el juzgado de primera instancia
desestimó la demanda, debía haber abordado la cuestión relativa al Derecho
aplicable, puesto que Morgan Stanley alegó en su contestación a la demanda que
debía aplicarse el Derecho inglés, no el español, lo que fue rechazado por el
juzgado, y mantuvo dicho argumento en su oposición al recurso de apelación,
para el caso de que la Audiencia Provincial no estimara correctos los
argumentos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que llevaron a la
desestimación de la demanda, como así ocurrió.
5.- Dado que el motivo de infracción
procesal hace referencia a una cuestión puntual de la sentencia y que uno de
los motivos del recurso de casación interpuesto por Morgan Stanley versa
justamente sobre esta cuestión, la eficacia de la estimación de este motivo del
recurso extraordinario por infracción procesal determina que deba abordarse
este motivo de casación con carácter previo a seguir examinando las cuestiones
planteadas en los recursos extraordinarios.
Primer motivo del recurso de
casación de Morgan Stanley
SEXTO.- Formulación del primer motivo
del recurso de casación de Morgan Stanley
1.- Morgan Stanley alega que formula un
único motivo de casación, porque incurre en el error de interpretar la
previsión del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que «el recurso
de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso», como determinante
de que en el recurso de casación solo pueda formularse un motivo de recurso que
haya de englobar todas las infracciones legales, cuando lo cierto es que, como
este tribunal ha declarado en los acuerdos sobre criterios de admisión, no debe
confundirse que el recurso solo pueda fundarse en esta infracción con la
imposibilidad de alegar diversas infracciones en un mismo recurso. Cuando se
alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo
distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente.
En este caso, lo que el recurrente
presenta como varios apartados de un único motivo del recurso de casación son,
en realidad, motivos autónomos y como tales han de ser tratados.
2.- El encabezamiento del primer motivo
del recurso de casación interpuesto por Morgan Stanley es el siguiente:
«el derecho aplicable a la Nota es
el derecho inglés».
3.- En el motivo se alega que «la Nota
se rige e interpreta de conformidad con las leyes de Inglaterra, según se
expresa tanto en el Folleto Base como en las Condiciones Finales (documentos a
los que explícitamente se remite la orden de compra suscrita por el demandante)
así como en el resumen del Folleto Base publicado en la CNVM». Se añade que
«los documentos en los que se recoge la sumisión a la ley inglesa se
encontraban a disposición del inversor y son de acceso público. El Folleto Base
se encontraba disponible en la página web de la Bolsa de Luxemburgo y el
Resumen del Folleto Base en español estaba disponible en la página web de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores».
Según la recurrente, el juzgado, al
no aceptar esta tesis y aplicar el Derecho español, habría infringido el art.
3.1 del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, de 19 de junio de 1980.
SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Inaplicabilidad
del Derecho inglés por falta de consentimiento del contratante adherente
1.- El art. 3.1 del Convenio de Roma
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales establece:
«Los contratos se regirán por la ley
elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera
segura de los términos del contrato o de sus circunstancias».
2.- El fundamento de esta norma de
conflicto, que establece el criterio de la ley elegida por las partes para
resolver el conflicto de leyes cuando existe un elemento internacional en el
contrato, es el de la autonomía de la voluntad, aplicable por lo general en
aquellas materias en que no prevalecen criterios legales imperativos. Esta
norma de conflicto permite que las partes elijan de común acuerdo, para que
rija el contrato que han celebrado, la ley que más convenga a sus intereses.
Pero justamente por ser ese su
fundamento, se exige que conste con claridad que ambas partes, y no solamente
una de ellas, han elegido una determinada ley para que rija el contrato. De ahí
que el segundo inciso del párrafo transcrito exija que la elección sea expresa
o que resulte «de manera segura» («de manera inequívoca» dice el actual
Reglamento [CE] nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de
junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales) de los
términos del contrato o de sus circunstancias.
3.- No puede entenderse que haya
existido una elección expresa de la ley inglesa por parte del demandante al
adquirir la Nota estructurada, ni que tal elección resulte de manera segura de
los términos del contrato suscrito por el demandante ni de las circunstancias
concurrentes, por el hecho de que los documentos en los que se recoge la
sumisión a la ley inglesa se encontraran disponibles en la página web de la
Bolsa de Luxemburgo o en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores.
En la orden de compra firmada por el
demandante no aparecía esa elección del Derecho inglés. En los documentos
informativos que se suministró al demandante antes de la firma de la orden de
compra tampoco aparecía esa elección del Derecho inglés, por lo que tampoco
puede considerarse que, pese a no constar expresamente esa elección en el
contrato puesto a la firma del cliente, existiera una mención clara y
suficientemente visible en la documentación precontractual que pudiera ser
interpretada como indicativa del conocimiento y aceptación por el comprador de
esa elección de un Derecho extranjero para que rigiera la relación contractual.
4.- El hecho de que el emisor de la
Nota estructurada fuera una sociedad inglesa no es tampoco una circunstancia de
la que resulte de manera segura que el contrato que se celebre para adquirir un
producto financiero estructurado emitido por dicha sociedad haya de regirse por
el Derecho inglés cuando el producto se comercializa en otro Estado, dado que
el contrato se celebró en España y tanto quien emitió la orden de compra como
quien la recibió eran personas, una física y otra jurídica, de nacionalidad
española.
5.- Por último, ha de precisarse que el
informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede
tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero
en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a
la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es
admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al
litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de
contenido jurídico.
Pero no es admisible que el ámbito
de dicha prueba pretenda extenderse a la aplicación de las normas de conflicto,
sean las de Derecho interno, las de Derecho convencional o las de Derecho
europeo, puesto que tales normas no son Derecho extranjero, y sobre ellas no es
admisible prueba alguna, y en concreto, no es admisible el dictamen de un
experto. Son por tanto irrelevantes las declaraciones del experto en Derecho
inglés que emitió el informe pericial y declaró en el juicio, en el sentido de
que en este caso procedía la aplicación del Derecho inglés y no del Derecho
español.
6.- Por lo expuesto, este motivo de
recurso debe rechazarse. Una vez sentado que no resulta de aplicación el
Derecho inglés sino el español, procede seguir examinando el resto de motivos
de recurso extraordinario por infracción procesal y, de no ser estimados estos,
los de casación.
Recurso extraordinario por
infracción procesal interpuesto por Caixabank
OCTAVO.- Formulación del primer motivo
1.- El encabezamiento con que se inicia
el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto
por Caixabank es el siguiente:
«Al amparo del artículo 469.1.2º de
la LEC, por vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia
que se concretan en la interdicción de la incongruencia, en particular el
artículo 218 de la LEC, al haber impuesto a Caixabank las consecuencias de la
resolución de un contrato del que la propia sentencia recurrida reconoce que
Caixabank fue una mera comercializadora».
2.- En el desarrollo del motivo se
alega que imponer a Caixabank las consecuencias de la resolución de un contrato
respecto del que se reconoce que Caixabank fue una mera comercializadora
«adolece de un grave vicio de incongruencia o en la motivación, pues se aparta
de las reglas de la lógica y de la razón».
NOVENO.- Decisión del tribunal.
Desestimación del motivo
1.- La congruencia de las sentencias se
mide por el ajuste entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los
términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de
manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en
la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni
otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido.
La sentencia de la Audiencia
Provincial ha estimado la pretensión del demandante de que se resuelva el contrato
y se condene solidariamente a las demandadas a restituirle la inversión, con
sus intereses. En consecuencia, es plenamente congruente con las pretensiones
formuladas en el proceso.
2.- Las deficiencias en la motivación
por apartarse de las reglas de la lógica y la razón a que se hace referencia en
el desarrollo del motivo son algo distinto del vicio de incongruencia, que es
lo que se alega al enunciar la infracción que se denuncia en el encabezamiento
del motivo. Se incurre en una deficiente formulación del motivo del recurso al
hacer referencia en el desarrollo a una infracción diferente de la denunciada
en el encabezamiento y al mezclar en un mismo motivo cuestiones heterogéneas,
como son la incongruencia de la sentencia y la motivación ilógica.
3.- Por otra parte, la exigencia del
último inciso del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la
motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a
la exposición argumental del tribunal y no a si es lógica la interpretación
jurídica, ni la conclusión de este orden extraída, efectuadas por la resolución
recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de
casación. Así lo hemos declarado en la sentencia 152/2013, de 13 de marzo, con
cita de otras anteriores.
DÉCIMO.- Formulación del segundo motivo
1.- El segundo motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal formulado por Caixabank se encabeza así:
«Al amparo del artículo 469.1.4º de
la LEC, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el
artículo 24 de la Constitución Española, por haber rechazado la falta de
legitimación pasiva de Caixabank, con infracción del artículo 10 de la LEC ».
2.- Los argumentos que se exponen en el
desarrollo del motivo consisten, sucintamente, en que Caixabank carece de
legitimación pasiva para soportar las pretensiones formuladas por el demandante
porque fue una mera comercializadora del producto financiero en el que Morgan
Stanley era el emisor y el demandante, el comprador. Caixabank se habría
limitado a ejecutar la orden de su cliente y posteriormente prestó un servicio
de depósito y custodia del valor negociable adquirido por este.
UNDÉCIMO.- La legitimación pasiva en las
acciones basadas en el incumplimiento o en la imposibilidad de cumplimiento de
los contratos de adquisición de productos financieros complejos ofertados por
las empresas de inversión
1.- El demandante adquirió la Nota
emitida por Morgan Stanley porque Caixabank (más exactamente, la sociedad a la
que Caixabank sucedió antes incluso de que se confirmara la orden de compra) se
la ofertó. La orden de compra fue suscrita entre el demandante y la sociedad de
la que Caixabank es sucesora.
2.- Esta sala ha aceptado en ocasiones
anteriores la legitimación pasiva de la empresa de inversión, por lo general
una entidad bancaria, que oferta a sus clientes un producto de inversión y
recibe de estos la orden de compra, cuando estos ejercitan una acción de
nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las
sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1
de diciembre, entre otras.
Razones similares justifican la
legitimación pasiva de dicha empresa de inversión cuando se ejercita una acción
basada en el incumplimiento contractual, que por lo general consiste en una
defectuosa información sobre la naturaleza y los riesgos del producto o
servicio de inversión, o en la imposibilidad de cumplimiento de la prestación a
que tiene derecho el inversor.
3.- Cuando el demandante solo mantiene
la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y
adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no
funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el
cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite,
sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un
producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del
emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al
margen del distribuidor que a la comisión del comisionista.
Es más, por lo general el cliente no
sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado,
esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en
ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior
inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado
secundario.
El cliente paga el precio del
producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el
producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la
empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma
simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa
de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el
precio que abonó por la adquisición del producto.
4.- En el presente caso, la peculiar y
compleja relación negocial que resulta del contrato suscrito entre Caixabank
(más exactamente, la entidad de la que esta es sucesora) y Morgan Stanley
configura a aquella más como una distribuidora, que adquiere el producto de
Morgan Stanley y lo vende a su vez a sus clientes, que como una mera
comisionista.
5.- En estas circunstancias, ha de
reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión para soportar tanto
la acción de nulidad como la acción basada en el incumplimiento del contrato
por el que el cliente obtuvo el producto, o de una acción en la que se pida la
resolución por imposibilidad de cumplimiento y, en caso de condena cuando se
ejercita la acción de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios o la
resolutoria, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio
que pagó por la adquisición del producto o indemnizarle en los daños y
perjuicios sufridos, según cuál haya sido la acción ejercitada.
6.- Esta solución es la más adecuada a
la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta
además de que el elemento determinante del incumplimiento contractual suele ser
el déficit de información del cliente provocado por el incumplimiento por la
empresa de inversión de las obligaciones de información sobre la naturaleza y
los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el
mercado de valores.
En el presente litigio, aunque se
ejercitan alternativamente varias pretensiones, algunas de ellas se basan en
este déficit de información imputado al predecesor de Caixabank como empresa de
inversión de la que el demandante era cliente. Y, en todo caso, como se ha
dicho, la posición de Caixabank es más la de una distribuidora que adquiere el
producto de inversión del emisor del mismo y lo vende a sus clientes, que la de
un mero agente de intermediación.
7.- De aceptar la tesis de la entidad
bancaria recurrente, se estaría privando en muchos casos al cliente minorista
de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio
del consentimiento, la de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento
contractual o la de resolución por imposibilidad de cumplimiento de la
prestación, acciones que le otorga el ordenamiento jurídico, puesto que con
frecuencia no le es posible, por lo gravoso que resulta, ejercitarla contra una
entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular
del producto del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado
también en un Estado extranjero, y que por lo general no ha tenido intervención
en la causación del perjuicio al comprador.
8.- En el presente caso, el demandante,
inversor experto que ha realizado una importante inversión (650.000 euros), ha
demandado a ambos, tanto la empresa de inversión como la empresa emisora de la
nota estructurada. Pero esta circunstancia no priva de legitimación pasiva a la
empresa de inversión que ofertó y vendió el producto a su cliente, por las
razones que se han expuesto.
Recurso de casación
DUODÉCIMO.- Inadmisibilidad del motivo
segundo del recurso de casación de Morgan Stanley
1.- El encabezamiento de este segundo
motivo es el siguiente:
«la Nota no es un contrato sino un
título: imposibilidad de aplicar la regulación contractual a una relación
cartular».
2.- El motivo del recurso es
inadmisible, por cuanto que en el mismo no se identifica y denuncia la
infracción de una determinada norma sustantiva, sino que se realizan
alegaciones de tipo doctrinal sobre la naturaleza de la Nota estructurada y de
la relación entre el emisor y el adquirente de la misma.
El recurso de casación exige la
clara identificación, en el encabezamiento del motivo, de la infracción o
indebida inaplicación de la norma sustantiva que se denuncia. Y que en el
desarrollo del motivo se razone por qué se infringe o se inaplica indebidamente
ese precepto legal. Es por tanto incompatible con escritos de tipo alegatorio,
en que se razone simplemente cuál es la solución adecuada a la cuestión
litigiosa.
DECIMOTERCERO.- Formulación del tercer motivo
del recurso de casación de Morgan Stanley y del primer motivo del recurso de
casación de Caixabank
1.- El tercer motivo del recurso de
casación de Morgan Stanley se encabeza con este epígrafe:
«la infracción del artículo 1184 del
Código Civil y su desarrollo jurisprudencial».
2.- En el desarrollo del motivo se
alega, resumidamente y en lo que aquí interesa, que el negocio concertado por
el demandante tenía naturaleza especulativa y acentuadamente aleatoria. La
posibilidad de una rentabilidad muy elevada (17% anual) conllevaba a cambio la
asunción de riesgos significativos para el inversor, como era el de pérdida de
toda su inversión. La inversión se realizó con una visión bajista de los
valores subyacentes, puesto que los beneficios para el demandante dependían de
que tales valores subyacentes se situaran al final de la inversión entre un 50%
y un 90% de la inversión inicial. En ese contexto, lo sucedido a Fortis, cuya
cotización estaba en retroceso cuando se suscribió la Nota estructurada, no
puede considerarse imprevisible a efectos del art. 1184 del Código Civil.
3.- El título que encabeza el primer
motivo del recurso de casación de Caixabank es el siguiente:
«Al amparo del artículo 477.1 LEC,
por infracción del artículo 1184 del Código Civil y de la Jurisprudencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo que los desarrolla, por errónea aplicación de
la doctrina de la imposibilidad sobrevenida».
4.- Los argumentos más relevantes que
se exponen en el desarrollo del motivo consisten en que la imposibilidad de
cumplimiento en las obligaciones de dar, como era el caso del contrato litigioso,
se regula en el art. 1182 del Código Civil, y su aplicabilidad disminuye a
medida que las cosas que deben darse tienen un mayor índice de fungibilidad,
como es el caso de acciones susceptibles de ser enajenadas en bolsa.
Un inversor financiero que asume un
riesgo elevado por la posibilidad de percibir una retribución elevada no puede
pretender que la recuperación del 15% de su inversión mediante la recepción de
acciones de una sociedad reestructurada le sea más perjudicial que la pérdida
total de su inversión. Por tal razón, no puede considerarse como un supuesto de
imposibilidad sobrevenida que uno de los valores subyacentes sufra una
reestructuración (el cambio del sector de negocio en que opera la sociedad a la
que corresponde tal valor), pues tal riesgo es inherente a cualesquiera
inversiones financieras, más aún cuando uno de los riesgos que se preveían
expresamente era el de pérdida total de la inversión. Cuando alguna de las
sociedades cuyas acciones servían de subyacente a la Nota estructurada podía
llegar a liquidarse y extinguirse, es absurdo entender imprevisible que dicha
sociedad resulte reestructurada y que resulte limitado o modificado el objeto
de su negocio.
5.- El demandante, al oponerse a estos
motivos, alega que efectivamente el producto financiero adquirido por el
demandante era altamente especulativo y el riesgo asumido por el demandante era
el de pérdida total de su inversión, pero no que las acciones que se le
entregaran en caso de que alguno de los subyacentes cotizara por debajo del 50%
de su valor inicial fueran de una aseguradora y no de un banco.
6.- La estrecha relación entre estos
motivos, que denuncian una misma infracción legal, aconseja su resolución
conjunta.
DECIMOCUARTO.- La imposibilidad sobrevenida de
cumplir la prestación en los contratos aleatorios de naturaleza especulativa
1.- Como se dijo al exponer los
antecedentes del caso, el demandante adquirió una Nota estructurada que tenía
como subyacentes las acciones de tres bancos europeos, BBVA, Barclays y Fortis,
que le reportaría unas ganancias considerables si las acciones de esos tres
bancos se mantenían por encima del 50% de su valor inicial a la finalización
del periodo de 5 años, y especialmente si durante la vigencia de la Nota se
situaban entre el 50% y el 90% de su valor inicial. Pero si al vencimiento de
la Nota estructurada alguna de las tres acciones cotizaba igual o por debajo
del 50% del nivel inicial de cotización, el demandante recibiría la acción con
peor comportamiento y su inversión sufriría la devaluación que hubiera sufrido
dicha acción durante los cinco años de vigencia de la Nota.
La Audiencia Provincial consideró
que se había producido una imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del
contrato puesto que en caso de que alguna de las acciones que constituían el
subyacente de la Nota bajara por debajo del 50%, ya no era posible entregar
esas acciones como correspondientes a un banco, puesto que Fortis, cuyas
acciones tenían el peor comportamiento, había pasado por un proceso de
reestructuración como consecuencia del cual dejó de operar en el negocio
bancario (su principal rama de actividad) y se limitó a operar en el negocio
asegurador, con lo que, según la Audiencia, se habría frustrado la finalidad
del negocio para el inversor. Por tanto, consideró de aplicación el art. 1184
del Código Civil, al haberse producido una alteración de circunstancias
completamente extraordinaria y racionalmente imprevisible. Al concurrir una
imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación que libera al deudor
y extingue la obligación, acordó la resolución del contrato y condenó
solidariamente a las demandadas a restituir al demandante los 650.000 euros de
su inversión.
2.- La jurisprudencia de esta sala
(sentencias 820/2013, de 17 de enero, y 266/2015, de 19 de mayo, con cita de
otras anteriores) ha admitido la aplicación analógica del art. 1184 del Código
Civil a las obligaciones de dar a que se refiere el art. 1182 del Código Civil.
De este modo, se admite la liberación del deudor de cosa determinada no sólo
por la pérdida de esta (art. 1182 del Código Civil) sino también por la
imposibilidad legal o fáctica de entregarla (art. 1184 del Código Civil). Se
trata de manifestaciones de un mismo fenómeno: la imposibilidad subsiguiente o
sobrevenida de la prestación.
3.- Hemos afirmado también (sentencias
300/2011, de 4 de mayo, y 706/2012, de 20 de noviembre) que la imposibilidad
sobrevenida a que se refiere el artículo 1184 del Código Civil lleva
inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, cuando la relación
obligatoria sea sinalagmática, a la resolución del contrato o, más propiamente,
a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido
prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución (devolución de la
cosa con sus frutos y del precio percibido, con sus intereses).
4.- Los arts. 1182 a 1184 del Código
Civil guardan una estrecha relación con el caso fortuito contemplado en el art.
1105 del Código Civil (sentencia 820/2013, de 17 de enero). De ahí que el art.
1184 del Código Civil exija una alteración de las circunstancias completamente
extraordinaria y racionalmente imprevisible (sentencia 190/2014, de 16 de abril).
Si tal alteración de las circunstancias que determinara la imposibilidad de la
prestación hubiera sido previsible, no podría aplicarse la institución del art.
1184 del Código Civil.
5.- En cuanto a la apreciación de la
imposibilidad de cumplimiento de la prestación, la sentencia 406/2006, de 21 de
abril, afirmó que aunque es cierto que, en principio, la apreciación de la
imposibilidad es una cuestión de hecho que, por tal condición, corresponde a
los tribunales de instancia, sin embargo, junto al aspecto fáctico, puede haber
otro jurídico, porque la «imposibilidad» es un concepto jurídico indeterminado
y, en tal caso, el segundo aspecto es verificable en casación por su naturaleza
de questio iuris [cuestión jurídica]. Esto último es lo que sucede en el
caso objeto del recurso, en que no se discuten cuestiones fácticas atinentes a
la imposibilidad, sino eminentemente jurídicas.
6.- Aplicando la doctrina
jurisprudencial expuesta al caso objeto del recurso, en un contrato de
contenido fuertemente especulativo y aleatorio como el que constituyó la
adquisición de la Nota, suscrito en un contexto de crisis y con una apuesta
bajista sobre valores como el de Fortis, del que se informaba que tenía
problemas, cuyo alcance no estaba aún determinado, por la crisis de las
hipotecas subprime, no es correcta la afirmación de que la
reestructuración y el cambio en el sector de negocio a que se dedicaba la
sociedad cuyas acciones constituían, junto con las de otras dos sociedades, el
subyacente de la Nota estructurada, supone una imposibilidad sobrevenida de
cumplimiento de la prestación, a efectos del art. 1184 del Código Civil.
7.- En primer lugar, si podía exigirse
al inversor que, conforme a lo previsto en el contrato, soportara el riesgo de
no recibir retorno alguno a su inversión y que pudiera perder la totalidad del
dinero invertido, no puede considerarse que constituya un supuesto de
imposibilidad de cumplimiento de la prestación el consistente en que el
inversor, tal como se preveía en el contrato, reciba al término de la duración
de la Nota estructurada acciones de una de las sociedades que constituyen el
subyacente, por el hecho de que, como consecuencia de la crisis y de la
reestructuración que sufrió tal sociedad para evitar su quiebra, haya
abandonado el negocio bancario, que constituía su principal actividad, y se
haya limitado al negocio asegurador, que constituía una actividad de
importancia secundaria en su negocio.
Sería un contrasentido considerar
más perjudicial para el inversor recibir, como retorno a su inversión, las
acciones de una aseguradora y recuperar de este modo parte de su inversión, que
no recibir nada y perder todo el dinero invertido.
8.- Tampoco puede considerarse que la
reestructuración y cambio en la actividad de Fortis fuera una situación
imprevisible. Reiteramos que la contratación de la Nota estructurada era un
negocio fuertemente especulativo, en el que el inversor jugaba a la baja con
los valores de tres bancos, y le constaba que al menos Fortis estaba pasando
por una situación comprometida porque estaba afectada por la crisis de las
hipotecas subprime. Se le había informado de esta circunstancia y
también de que existía el riesgo de que pudiera perder incluso la totalidad de
la inversión.
En esas circunstancias, que ese
banco pudiera entrar en reestructuración para evitar la bancarrota y que tras
esa reestructuración la actividad de la sociedad se limitara al sector
asegurador y abandonara el sector bancario, no puede considerarse como una
situación imprevisible a efectos del art. 1184 del Código Civil.
9.- Las modificaciones estructurales no
son situaciones anómalas o imprevisibles en una sociedad mercantil. Por el
contrario, se encuentran previstas y reguladas en el ordenamiento jurídico,
tanto nacional (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales
de las sociedades mercantiles) como de la Unión Europea (Directiva 2005/56/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las
fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, Directiva 2007/63/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se
modifican la Directiva 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, y la Directiva
82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, y la reciente Directiva (UE) 2017/1132
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre
determinados aspectos del Derecho de sociedades, que deroga alguna de las
anteriores).
A los efectos de dar cumplimiento al
contrato convenido entre las partes, una modificación estructural de una
sociedad mercantil, tal como una transformación, fusión, escisión o cesión
global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio
social, de la que resulte incluso una reorientación de su actividad social, no
puede considerarse en sí misma como un suceso imprevisible que constituya el
supuesto de hecho del art. 1184 del Código Civil o permita la aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus. Menos aún cuando la modificación
estructural afecta a una sociedad en cuyo futuro económico existían
incertidumbres derivadas de la crisis de las hipotecas subprime, como ya
sabía el inversor al contratar la Nota estructurada, que por eso hizo una
apuesta bajista.
10.- En un contrato de esta naturaleza,
la posibilidad de fuertes beneficios (un rendimiento del 17% anual de su
inversión) conlleva la asunción por el inversor de riesgos significativos, el
mayor de los cuales, admitido por el demandante y del que había sido informado
al contratar la Nota, era la pérdida total de la inversión. Y por debajo de ese
riesgo máximo, había una gama variada de riesgos menores, uno de los cuales
puede ser que las acciones subyacentes que le fueran entregadas en caso de que
bajaran por debajo del 50% de su cotización inicial lo fueran de una entidad
que hubiera sido intervenida, reestructurada y abocada a un sector de negocio
diferente del inicial.
11.- En la sentencia 597/2012, de 8 de
octubre, afirmamos, con relación a un contrato de alto contenido especulativo,
que los compradores, cuando se integran en un proceso de rápida obtención de
beneficios, se están sometiendo a una situación de riesgo aceptado que no
pueden intentar repercutir sobre la parte vendedora. No pueden pretender
aceptar los beneficios de la especulación y repercutir a la vendedora las pérdidas
que se pudieran presentar, porque es contrario a la buena fe (art. 1258 del
Código Civil) y viola el art. 1105 del Código Civil.
12.- Procede por tanto estimar estos
motivos de los recursos de casación interpuestos por ambas demandadas, casar la
sentencia de la Audiencia Provincial y asumir la instancia para resolver los
puntos del recurso de apelación no resueltos por la Audiencia Provincial.
13.- Por las mismas razones expuestas
para rechazar la aplicación del art. 1184 del Código Civil, no puede admitirse
la pretensión subsidiaria de la apelante que se modifique la relación
contractual, de modo que como únicos subyacentes de la nota estructurada queden
los valores de BBVA y Barclays, con la finalidad de restituir el equilibrio
contractual inicial y su finalidad económica, y subsidiariamente, que se
acuerde la resolución del contrato para el caso de que se entendiera que el
restablecimiento de dicho equilibrio no permitía la conservación o continuación
de la relación obligacional, por aplicación de la cláusula rebus sic
stantibus
14.- La reestructuración de Fortis y el
abandono del negocio bancario para ceñirse al asegurador, que constituía una
actividad secundaria de su negocio cuando el demandante adquirió la Nota
estructurada, no puede considerarse un suceso extraordinario e imprevisible,
habida cuenta de la naturaleza especulativa y aleatoria del contrato, adquirido
en un contexto de crisis y con conocimiento de los problemas que afrontaba
Fortis como consecuencia de la crisis de las hipotecas subprime, que era
mencionada en el folleto publicitario que se entregó al demandante, inversor
experimentado, también en productos de riesgo.
Lo sucedido no puede considerarse un
riesgo que exceda de los propios de un contrato de esta naturaleza, puesto que
la situación del inversor podía haber sido peor incluso que la que resultó de
la intervención y reestructuración de Fortis.
Además, como se ha dicho, las
modificaciones estructurales de una sociedad no pueden considerarse como
sucesos extraordinarios e imprevisibles.
15.- Tampoco puede considerarse que lo
acontecido suponga una desproporción exorbitante, habida cuenta de la
naturaleza especulativa y aleatoria del contrato y la expectativa de elevadas
ganancias del inversor, que se compensaban con la posibilidad de sufrir un
severo quebranto económico. En un contrato de inversión aleatorio y fuertemente
especulativo, las ventajas y los riesgos inherentes al contrato han de tomarse
en consideración para valorar si existe esa desproporción exorbitante.
Difícilmente puede considerarse concurrente dicha desproporción cuando la
posibilidad de ganancias muy elevadas tiene su contrapartida en el riesgo de
que la posición del inversor resulte gravemente perjudicada por una evolución
desfavorable de las empresas cuyas acciones constituían el subyacente de la
nota estructurada, que constituye por tanto el «riesgo normal» del contrato.
La sentencia 64/2015, de 24 de
febrero, declara que de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la
aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deben excluirse los
riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria
contemplada en el contrato, esto es, el «riesgo normal» inherente o derivado
del contrato. Y, como afirmamos en la sentencia 626/2013, de 29 de octubre,
«para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato [la
cláusula rebus sic stantibus ] se exige, entre otras condiciones, como
señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las
circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre
constituye la base determinante de la regulación contractual».
DECIMOQUINTO.- Costas y depósitos
1.- Conforme a los arts. 394 y 398 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso de casación y la
revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial conlleva que no se haga
expresa imposición de las costas de tales recursos, y que se condene al
apelante al pago de las costas del recurso de apelación. Procede condenar a
Caixabank al pago de las costas de su recurso extraordinario por infracción
procesal, que resulta desestimado, y no procede condenar a Morgan Stanley al pago
de las costas de su recurso extraordinario por infracción procesal por haber
sido estimado en parte.
2.- Procédase a la devolución de los
depósitos constituidos para la interposición de los recursos de casación y del
recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Morgan Stanley,
y se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del
recurso extraordinario por infracción procesal de Caixabank, de conformidad con
la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
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