Sentencia del
Tribunal Supremo (1ª) de 17 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
Son hechos relevantes de la
instancia para la decisión de los recursos los que se exponen a continuación:
1.- Don Casimiro ejército demanda de
disolución de matrimonio por divorcio contra su esposa doña Elvira, del que nacieron
dos hijos nacidos el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2008 respectivamente.
2.- El Juzgado de Primera Instancia
dictó sentencia por la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, con las
siguientes medidas, en lo ahora relevante:
(i) Se establece un régimen de
custodia compartida, dejando libertad a los menores para visitar a sus
progenitores siempre y cuando no interfieran con sus obligaciones escolares.
Subsidiariamente, en caso de falta de acuerdo de los progenitores, se
distribuirán los tiempos de estancia por periodos alternos de duración semanal,
haciendo el cambio de convivencia cada lunes mediante la entrega en el centro
docente o en el domicilio del otro progenitor.
A continuación se dispone el régimen
de vacaciones.
(ii) Ambos progenitores se harán
cargo de los gastos ordinarios de sus hijos, abonando cada uno de ellos los que
se generen durante la convivencia con ellos.
Se prevén los gastos por educación y
material escolar por mitad, para lo que cada progenitor ingresará en una cuenta
mancomunada 55 € a principio de cada mes, sin perjuicio de los demás gastos que
hubieran que atender.
3.- La motivación de la sentencia para
la adopción de la guarda y custodia compartida en los términos recogidos, es
literalmente la siguiente:
"Pues bien, en el caso que nos
ocupa, se entiende que atendiendo al interés superior de los menores, lo más
aconsejable dadas las circunstancias, es el establecimiento de un régimen de
custodia compartida por períodos alternos de duración semanal, haciendo el
cambio de convivencia cada lunes mediante la entrega en el centro docente, y
ello porque atendiendo tanto a las capacidades de ambos progenitores, como a
sus ocupaciones actuales y horarios laborales, ambos pueden cuidar a sus hijos,
al contar con apoyo familiar, porque de este modo se preserva la relación de
los menores con ambos progenitores, porque dicho régimen ha sido valorado como
el más idóneo por el perito psicólogo D. Ambrosio, quien propuso precisamente
este régimen. Precisamente en relación con el dictamen del perito, cabe señalar
que el período semanal se adopta de forma orientativa, puesto que en primer
lugar habrá que estar la libertad de los menores para visitar a sus
progenitores siempre y cuando no interfiera en sus obligaciones escolares.
Dicho de otro modo, a falta de una operatividad adecuada de ese criterio
flexible y de libertad de los menores, entraría en juego el período semanal,
con lo que se configura con un carácter subsidiario.
"La justificación para ello
también se detalló en el acto del juicio, pues ambos progenitores viven en la
misma calle y el perito señaló que en realidad, cualquiera que se quisiera
imponer, los menores viven en la misma calle (1h 30 aprox.). Es más, señaló que
si se obligara a estar una semana con cada progenitor piensa que no resultaría
del todo adecuado (1h 38'22")."
4.- La parte demandada, la señora
Elvira interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, y alegó los
siguientes motivos:
(i) Error en la valoración de la
prueba.
La parte lo concretaba en que la
sentencia solo considera el informe pericial y que los progenitores viven en la
misma calle para acceder a la guarda y custodia compartida, sin fijación de
pensión de alimentos, y, sin embargo, ni se cita ni se valora el interrogatorio
de las partes, la exploración del menor, la deposición del perito, más
documental y la reproducción de la obrante en autos.
Se detiene ampliamente en la crítica
del informe pericial y en su falta de rigor.
No se hace referencia a la
exploración del menor ni existe acta de su realización, por lo que si así
fuese, habría de practicarla el tribunal de apelación.
No existe, pues, una prueba
concluyente de los parámetros a analizar para saber cuál es el interés de los
menores.
(ii) Incumplimiento de la doctrina
relativa a la modificación de las medidas y de no conflictividad de los
progenitores.
Argumenta que la relación entre los
progenitores es nula y conflictiva, y de ello nada se dice.
(iii) Falta de motivación de la
sentencia.
Alega que solicitaba, para el
supuesto de guarda y custodia compartida, que el padre continuase abonando la
pensión que ya venía pagando para los alimentos de los hijos y, sin embargo, la
sentencia del Juzgado nada decide sobre esa petición.
5.- La parte recurrida formalizó
escrito de oposición al recurso de apelación, con una alegación pormenorizada a
cada uno de los motivos en que se fundaba el mismo.
Pero, al amparo del artículo 460. 1
de la LEC, acompañó prueba documental, en concreto una nómina de la Sra.
Raquel, como empleada de la recurrente en una empresa de esta, y un reportaje
fotográfico, con justificación de su aportación en esta fase del proceso.
6.- El 27 de abril de 2018 el Letrado
de la Administración de Justicia acordó en diligencia de ordenación dar
traslado al Ministerio Fiscal por plazo de 10 días, pero no acordó dar traslado
a la apelante principal.
Recibidos los autos en la Audiencia
Provincial y comparecida ante ella la apelante, se dictó diligencia de
ordenación el 25 de septiembre de 2018 en la que se disponía que "no habiendo
solicitado las partes el recibimiento del pleito a prueba, queden las
actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y votación del
Tribunal".
7.- La sección décima de la Audiencia
Provincial de Valencia dictó sentencia el 16 de enero de 2019 por la que
desestimó el recurso de apelación.
(i) Respecto de la guardia y
custodia compartida la sentencia recurrida va encadenando citas de sentencias
de esta sala desde el fundamento de derecho primero al undécimo.
En el duodécimo ofrece respuesta al caso
concreto, objeto del recurso de apelación, y afirma que: "teniendo en
cuenta todo lo anteriormente dicho, en el caso concreto de autos a la vista del
contundente informe pericial obrante al folio 220 no se entiende fácilmente el
que no se haya aquietado la hoy apelante a la sentencia de instancia en este
concreto, al no haberse desvirtuado por ningún otro medio la conveniencia de
otra medida de custodia más beneficiosa para los hijos, lo que determina que
deba confirmarse la sentencia de instancia en este concreto punto".
(ii) Respecto de la pensión
alimenticia hace un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre la misma, y
finaliza que, para determinar la contribución de cada progenitor a los
alimentos, será preciso conocer exactamente los ingresos y reales posibilidades
económicas de ellos, sin ocultación alguna, "como acaece en el caso de
autos, en el que, pese a los argumentos de la recurrente, la realidad
documental acredita la tergiversación de sus verdaderas posibilidades; en
efecto, pese a lo que alega que percibe, lo cierto es que es autónoma, con la
consiguiente diferencia, toda vez que es la misma la que se fija el sueldo,
llamando la atención el que pese a tener una empleada, confeccione una nómina
con lo que dice percibir, con la oscuridad que ello conlleva...". Por lo
que debe mantenerse lo resuelto en este punto en la sentencia de instancia.
8.- La representación procesal de la
parte actora interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por
infracción procesal, que artículó en seis motivos, y recurso de casación por
interés casacional, al amparo del artículo 477.2. 3.º de la LEC, que estructuró
en cinco motivos.
9.- La sala dictó auto el 27 de
noviembre de 2019 por el que acordó admitir el motivo cuarto del recurso de
casación y los motivos segundo, tercero y quinto del recurso extraordinario por
infracción procesal.
Inadmitió el resto de los motivos de
ambos recursos.
10.- La parte recurrida formalizó
escrito de oposición a los motivos admitidos en ambos recursos.
11.- El Ministerio Fiscal, tras un
análisis pormenorizado sobre cada uno de los motivos admitidos, se adhiere al
recurso de casación y al extraordinario por infracción procesal en esos
concretos motivos.
En cuanto a los efectos de la
estimación, conforme a la disposición final decimosexta en relación con el art.
476 LEC el Fiscal interesa se anule la resolución recurrida ordenando que se
repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la
infracción o vulneración, que entendemos debe ubicarse en el momento
inmediatamente anterior a la diligencia de ordenación de 25 de septiembre de
2018 por la que la letrado de la Administración de Justicia acuerda que queden
las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y votación de la
Audiencia Provincial, al no haberse solicitado las partes el recibimiento del
pleito a prueba.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por
infracción procesal.
1.- Motivo segundo. Enunciación.
Se formula, al amparo del artículo
469.1.2. º LEC, y se denuncia la vulneración del artículo 218. 2 y de los
artículos 24 y 120.3 CE, por falta de motivación de la sentencia al no razonar
sobre aspectos alegados de gran importancia, como sucede con la denunciada
falta de objetividad del perito psicólogo, la exploración del menor Felicisimo
y su resultado, del que no hay constancia en acta, la documental obrante en
autos a los efectos de acreditar la penosa situación económica de la madre o la
elevada conflictividad existente entre los progenitores.
2.- Decisión de la sala.
(i) La sala viene reiterando la bondad
objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 433/2016, de 27 de
junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras).
A partir de esta bondad del sistema,
la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al
decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.
De ahí que la sala sostenga (STS de
30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se
discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos
recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el
principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la
vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de
que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre,
623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y
154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012,
de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la
elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en
interés de este" (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 /2013).
El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia
no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características
especiales del procedimiento de familia".
Consecuencia de lo anteriormente
expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a
efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado
adecuadamente el interés del menor.
(ii) Como recuerda la sentencia núm.
465/2019, de 17 de septiembre, "la motivación de las resoluciones
judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24.1 de la CE. y se corresponde con el derecho de todos los
ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada,
al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio
de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.
"Esta exigencia de motivación,
consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la
LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son
garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de
arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto
responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico (art. 9.3 CE),
permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los
recursos prestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del
sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia,
de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se
estiman o desestiman sus pretensiones.
"La motivación, en definitiva,
ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo,
mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el
proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga
o no los intereses y pretensiones de las partes (SSTC 14 /91, 28/94, 153/95 y
33 /96 y SSTS 10 de diciembre de 1996, 8 de octubre de 1997. 18 de marzo
y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011 entre otras). En
consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación
-carencia total-, o cuando es completamente insuficiente y también cuando la
motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un
resultado desproporcionado o paradójico (STS 180/2011, de 17 de marzo).
"El juicio de motivación
suficiente hay que realizarlo (SSTC, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14
de mayo entre otras) considerando no solo el contenido de la resolución
judicial en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso.
atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han
conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias
concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes,
explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no
estándolo, constan en el proceso (STS 87 /2010, de 9 de marzo). No puede
ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere
examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias
concurrentes, se ha cumplido o no tan esencial requisito de las resoluciones
judiciales (por todas. SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de
mayo, F. 4)."
"Por el contrario, como señala
la STS 50/2019, de 24 de enero. "[...] deben considerarse suficientemente
motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan
invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de
la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTS
de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de
2014)".".
(iii) En materia de guarda y
custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la
valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los
parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.
Por tanto, se ha de huir de una
protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y
no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de
aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo
viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda.
a) En el caso de autos existe un
informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como
motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una
valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con
exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no
por la parte.
Y es que tales informes deben ser
analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los
demás informes periciales (SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de
septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero).
b) Según se relata por la parte
recurrente, y no parece contradicho, existió exploración del hijo mayor y, sin
embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando
tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los
progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la
capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede
confundir el interés del menor con el capricho de este.
No entra la sala sobre cuestiones de
interés que aquí no tienen encaje, pues solo se ventila la motivación de la
sentencia, cual serían la obligación o no de explorar al menor, el
levantamiento de acta en caso de exploración, y remedios para impedir la
vulneración de la intimidad del menor, sobre todo a raíz de la sentencia
64/2019, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional.
Solo basta ahora con constatar que
un parámetro tan importante como es la valoración de la exploración del menor
no existe, sobre todo cuando la parte recurrente sostiene y solicita que, si es
que no existiese exploración o acta de ella, el tribunal de apelación lleve a
cabo la exploración.
c) En íntima relación con ese
interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a
que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que
"Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa
la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que
permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la
existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per
se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a
los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre
los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia
compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una
situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).
Insisten en esa doctrina las
sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio.
La existencia de falta de armonía
entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia
recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la
doctrina de la sala.
(iv) Corolario de lo expuesto es que
el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de
octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de
varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de
sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino
con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y
culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un
factor de riesgo para la estabilidad del menor.
Por todo ello, como con acierto
solicita el Ministerio Fiscal, procede estimar el motivo del recurso por
carencia de motivación suficiente de la sentencia recurrida sobre el régimen de
guarda y custodia compartida.
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