Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2026 (Sentencia: 1037/2026, Recurso: 8898/2021, Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
relevantes.
1.-Son antecedentes fácticos de interés para
la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la
prueba practicada, los siguientes:
i) A finales de abril de 2011, a raíz de la
difícil situación económica-financiera que atravesaba y tras frustrarse
distintos procesos de venta, la entidad Córdoba Club de Fútbol S.A.D. (en
adelante CCF), cuyo accionista mayoritario, en cuanto titular del 98,714239%
del capital, era la mercantil Grupo P.R.A., S.A. (en lo sucesivo Grupo PRASA),
solicitó el concurso voluntario, tramitándose por el Juzgado de lo Mercantil
núm. 1 de Córdoba el procedimiento 170/2011.
ii) En virtud de escritura otorgada en fecha 3
de junio de 2011, la sociedad Grupo PRASA transmitió la totalidad de las
acciones de las que era titular en la entidad CCF, esto es, 103.420.745
acciones, a la mercantil Ecco Documática S.A. (hoy, Azaveco S.L.), por un
precio de 1.250.000 €, cuyo pago tuvo lugar mediante un cheque por importe de
250.000 € y cuatro pagarés de 250.000 € cada uno, con vencimiento el 3 de junio
de 2012 (dos), el 3 de junio de 2013 y el 3 de junio de 2014, respectivamente,
si bien el comprador se obligaba al pago de una prima de 3.000.000 € para el
caso de que el equipo del CCF ascendiera de categoría dentro de las tres temporadas
siguientes a la suscripción del contrato (pacto tercero).
iii) En el pacto segundo de la escritura,
titulado «Objeto, Determinadas Obligaciones Esenciales a cargo del Inversor,
Garantías de cumplimiento y Cláusula Penal», apartado B, se estipulaba la asunción
por el comprador de las siguientes obligaciones calificadas como esenciales:
«B.- La presente inversión supone la
participación por parte del INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", en la
dirección del negocio, pero aceptándose por el inversor las siguientes
obligaciones esenciales derivadas de la presente compraventa:
»1.- La presente adquisición se realiza sobre
la premisa de que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", asume
responsablemente la necesidad de continuidad de la Compañía en el normal
desarrollo de sus actividades, y de este modo el primer equipo masculino de
fútbol pueda seguir compitiendo en España en categoría profesional.
»Las partes han considerado esencial para la
suscripción de este contrato que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.",
lleve a cabo todos los actos que sean precisos para solventar la situación de
endeudamiento en que se encuentra actualmente la Compañía, de forma tal que el
INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.",asume, a sus expensas, el pago
de las deudas sociales de la Compañía, tanto las generadas hasta el día de hoy
como las que se generen en el futuro, con independencia de la época/relaciones
jurídicas de las que provenga su devengo.
»En directa relación con la premisa sobre la
que se ha diseñado la presente compraventa, el INVERSOR "ECCO
DOCUMÁTICA, S.A."declara en este acto conocer la situación financiera de
la Compañía, así como que está incursa en situación de concurso voluntario
declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba de fecha
veintitrés de mayo de dos mil once, comprometiéndose igualmente por el presente
acuerdo el INVERSOR, a realizar las acciones legales y financieras que los
órganos de la sociedad consideren oportunas, siempre encaminadas a garantizar
la continuidad de la actividad de la Compañía.
»Igualmente, y en conexión con las
obligaciones anteriores asumidas por el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA,
S.A.",éste de forma expresa asume las responsabilidades en las que los
actuales y /o anteriores administradores de la Compañía pudiesen incurrir en
relación con las deudas sociales devengadas con anterioridad a la fecha de la
constitución del nuevo órgano de administración que nazca al amparo de la nueva
estructura del accionariado, quedando relevado igualmente de responsabilidad
los administradores actuales por el periodo transitorio en el que hayan de
continuar en el órgano de administración, hasta su salida del mismo.
»2.- El INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA,
S.A."se compromete a que permanentemente, en cumplimiento de lo previsto
en el artículo 4.8 de los Estatutos de la Compañía, no se adoptarán en los
órganos sociales y de gobierno de la misma ninguna decisión tendente o que de
algún modo pueda suponer el desarraigo o la desvinculación social de la ciudad
de Córdoba y sus aficionados de los equipos de fútbol que compiten en las
distintas categorías y secciones del CÓRDOBA CLUB DE FÚTBOL, S.A.D.; del mismo
modo, mantendrá los colores y diseño de la primera vestimenta de competición de
dichos equipos de fútbol. A tal fin, se compromete, entre otras acciones posibles,
a no trasladar el domicilio de la Compañía fuera de la ciudad de Córdoba ni a
transmitir los derechos de franquicia o de participación en las competiciones.»
iv) Asimismo, en el apartado C del pacto
segundo, las partes pactaron la siguiente cláusula en garantía del cumplimiento
de las obligaciones asumidas:
«C.- En relación con el cumplimiento de las
obligaciones que asume el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A."en la
letra B del presente Pacto, se acuerda por las partes que:
»En garantía del cumplimiento de dichas
obligaciones anteriores se establece la cláusula penal, por incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones establecidas en la anterior letra B del presente
Pacto, consistente en el pago por parte del INVERSOR al VENDEDOR de la cantidad
de SEIS MILLONES DE EUROS (6.000.000,00 €).»
v) Y en el pacto cuarto de la repetida
escritura de transmisión de acciones, bajo el título «Cesión de contrato y
limitaciones a la libre transmisión de acciones», se estableció:
«1.- Este CONTRATO, y todos los derechos y obligaciones
que de él se deriven, son personales de las partes y no podrán ser cedidos por
ninguna de las PARTES a un tercero sin el consentimiento previo y por escrito
de la otra PARTE.
«2.- Toda transmisión de acciones de la
Compañía pretendida por el INVERSOR por cualquier título, incluso los propios
de las reestructuraciones o adquisiciones empresariales, exigirá, en todo caso,
la previa aceptación por el adquirente de los pactos contenidos en el presente
contrato de compraventa, lo que supondrá automáticamente la subrogación de
dicho adquirente en los derechos y obligaciones que para el INVERSOR se
establecen en el mismo.»
vi) Tanto en el informe previo, como en los
textos definitivos elaborados por la Administración concursal en el referido
procedimiento concursal 170/2011, se fijó la deuda de la concursada en
8.806.379 €, suma que se incluyó en el activo como crédito de CCF frente a Ecco
Documática S.A., sin que se planteara impugnación alguna, si bien dicho derecho
de crédito ya no se recogió en las cuentas aprobadas por CCF, ya bajo el
control de Ecco Documática S.A. Previos los trámites legales,
por sentencia de fecha 5 de junio de 2012 se aprobó la propuesta de
convenio, con el consiguiente cese de efectos de la declaración de concurso.
vii) La deuda de la entidad deportiva continuó
incrementándose, pese a que en la temporada 2014/2015 ascendió a primera
división, con el consiguiente aumento de ingresos, sin que conste que Ecco
Documática S.A. abonara cantidad alguna. Así, en el año 2018, se produjo el
impago de determinadas deudas en el marco del convenio, y, en 2019, por el
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Córdoba se ordenó la intervención del CCF,
solicitándose por la Administración judicial, en este último procedimiento, que
el club fuera declarado en concurso y que se autorizara la venta de su unidad
productiva. No obstante no haberse declarado concluido el primer concurso y la
existencia de un incumplimiento del convenio allí aprobado, por el Juzgado
de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba se incoó el procedimiento 724/2019, en el que
por autos de 18 de noviembre de 2019 se declaró por segunda vez el
concurso voluntario de CCF y se autorizó la venta de la Unidad Productiva de la
entidad en atención a la situación económica «absolutamente dramática» en la
que se encontraba.
viii) En la referida resolución se justificaba
la autorización de la venta de la unidad productiva con el siguiente argumento:
«En cuanto a la urgencia, la situación del
club es absolutamente dramática tal y como exponen el propio club, y se colige
igualmente de la información obtenida por la comisión de seguimiento del
convenio. La deuda actual del club es incluso superior a la que tenía cuando
entró en proceso concursal en el año 2011, algo complicado de explicar si
atendemos a que el club ha permanecido un año en primera división y el resto en
segunda, donde los ingresos sobre todo de derechos televisivos son muy
importantes, fundamentalmente en la máxima categoría. Junto a ello, y si cabe
aún más relevante, es el hecho de la falta de liquidez del club, que apenas
cuenta con unos pocos miles de euros, algo insignificante, lo cual ha provocado
no solo el ya conocido impago de la plantilla profesional, sino, como se puede
ir observando a través de los medios de comunicación, la bochornosa situación
de las instalaciones de entreno, sin fluido eléctrico y que ha obligado al
peregrinaje de los equipos de futbol base. Igualmente lacerante es la situación
por ejemplo del equipo femenino, que de forma heroica y digno de admiración,
están llevando una campaña sobresaliente en unas condiciones igualmente
penosas, existen incluso serios problemas para los desplazamientos de los
distintos equipos, la situación es límite.»
ix) Con fecha 30 de diciembre de 2019, la
Administración concursal de CCF requirió a Azaveco S.L. el pago de la cantidad
de 8.806.978,36 €, con base en el pacto segundo de la escritura de fecha 3 de
junio de 2011, sin obtener respuesta alguna.
x) A su vez, por burofax de fecha 25 de junio
de 2020, entregado el 2 de julio de 2020, el Grupo PRASA requirió a la
mercantil Azaveco S.L. el cumplimiento de la cláusula penal prevista en el
contrato de transmisión de acciones suscrito entre las partes, y, por tanto, el
pago de 6.000.000 €, con resultado igualmente infructuoso.
xi) Entre tanto, por escritura pública de 19
de enero de 2018 se había elevado a público el contrato de compraventa por el
que Azaveco S.L. transmitió las acciones de CCF que había adquirido de Grupo
PRASA a la entidad Aglomerados Córdoba S.A., por un precio de 9.000.000 €, sin
que se hiciera mención alguna a la obligación asumida en el pacto cuarto de la
escritura de 3 de junio de 2011, que exigía, para el caso de cesión o
transmisión de acciones a un tercero, «la previa aceptación por el adquirente
de los pactos contenidos en el presente contrato de compraventa, lo que
supondrá automáticamente la subrogación de dicho adquirente en los derechos y
obligaciones que para el INVERSOR se establecen en el mismo».
2.-En el presente procedimiento, Grupo PRASA
formula demanda contra Azaveco S.L., en la que ejercita una acción en
reclamación de la cantidad fijada en la cláusula penal, por incumplimiento de
obligaciones esenciales asumidas por la demandada en el contrato de compraventa
de las acciones de la entidad CCF, formalizado en la escritura de 3 de junio de
2011.
En síntesis, la demandante afirma que el
citado negocio jurídico se realizó bajo la premisa básica de que la compradora
asumiera la obligación de saldar a sus expensas la deuda del CCF y salvar a la
entidad deportiva de una más que posible extinción por liquidación; obligación
que se plasmó en el pacto segundo del contrato con el carácter de esencial,
hasta el punto de que, sin la previa garantía de su cumplimiento no se habría
accedido a esa transmisión; si la actora decidió ceder su condición de
accionista mayoritario de CCF fue porque la demandada, además del pago de un
precio, adquirió la firme y esencial voluntad de realizar, tan pronto como
adquiriera las acciones, cuantos actos fueran necesarios para superar la situación
de insolvencia de la entidad. Precisamente, esa voluntad causalizada de dar una
solución inmediata a la situación económica en la que se encontraba CCF fue lo
que motivó que la transmisión se hiciera por un importe muy inferior al de
mercado y se pactara la cláusula penal que figura en el pacto cuarto.
Sin embargo, la demandada no sólo no cumplió
con su esencial compromiso de saldar la deuda del CCF, sino que la deuda
alcanzó máximos históricos, lo que dio lugar a que, por auto de fecha 18
de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba,
en el procedimiento 724/2019, se declarara de nuevo el concurso voluntario de
CCF, que por resolución de la misma fecha se autorizara la venta productiva de
la entidad ante la dramática situación económica en que se encontraba, y que,
con fecha 30 de diciembre de 2019, la Administración concursal le requiriese el
pago de la deuda concursal fijada en el procedimiento 170/2011, sin que a la
vista de la escritura de fecha 19 de enero de 2018, por la que la demandada
transmite las acciones a Aglomerados Córdoba S.A., se deduzca que cumpliese en
su momento con los compromisos esenciales de asumir la deuda del CCF, ni que
garantizase que se cumplieran por quienes le sucedieran en la posición de
accionista mayoritario.
En suma, el incumplimiento de las obligaciones
asumidas por la demandada es una realidad de público conocimiento desde el mes
de diciembre de 2019, lo que determina que deba responder «mediante el pago de
6.000.000 € que, como cláusula penal, el INVERSOR asumió abonar a mi mandante
si no cumplía con la obligación esencial de pagar la deuda social en los
términos fijados en la escritura».
3.-La demandada Azaveco S.L. se opone a la
demanda y solicita su íntegra desestimación. Resumidamente, alega que:
(i) la cláusula contenida en el apartado 1.º
de la letra B del pacto segundo, en la interpretación literal que hace la
actora, resulta abusiva, improcedente y contraria al más elemental principio de
la buena fe contractual y de equilibrio de las contraprestaciones que ha de
regir la formalización de cualquier contrato, al implicar una obligación de
imposible cumplimiento en el sentido de que no podía comprometerse, y menos aún
de forma ilimitada e intemporal, a asumir el pago a su costa de las deudas
sociales generadas por otra sociedad, que no intervino en esa relación
jurídica;
(ii) en realidad, la obligación asumida se
limitaba a la responsabilidad que se pudiera derivar hacia los administradores
anteriores (pertenecientes a la entidad vendedora), por cualquier tipo de
reclamación que se pudiera generar contra ellos, derivada de las deudas
sociales del club devengadas con anterioridad a la fecha de constitución del
nuevo órgano de administración o que se generasen en el período transitorio
hasta su salida del consejo, lo que no se produjo al no ser calificado el
concurso de culpable;
(iii) Azaveco S.L. ha cumplido con todas y
cada una de las obligaciones contractuales asumidas en la compraventa,
comenzando con el pago del precio pactado incluido el pago de la prima de
3.000.000 €, al ascender de categoría, y realizando todos los actos que fueron
necesarios para la continuidad del club, y para poder sufragar la enorme deuda
social que arrastraba en el momento de la compra de su paquete mayoritario,
como se desprende de que, en el mes de julio de 2012, se aprobase por el
Juzgado de lo Mercantil el convenio de acreedores, que fue cumplido en los
plazos y condiciones pactados en el mismo, sin que a la fecha de la
interposición de la demanda existiera deuda social alguna de la que se pueda
exigir la responsabilidad que se reclama;
(iv) subsidiariamente, interesa la moderación
de la cláusula al haber cumplido las obligaciones esenciales contenidas en el
apartado B del pacto segundo de la escritura de compraventa formalizada entre
las partes, y la ausencia de daños y perjuicios en la actora derivados del
supuesto incumplimiento que le imputa.
4.-La sentencia de primera instancia desestima
íntegramente la demanda y absuelve a la demandada, al no apreciar que hubiera
incumplido las obligaciones asumidas.
Tras afirmar la validez de la cláusula
controvertida, dado que no se trata de un contrato con consumidores ni
predispuesto, sino de un negocio jurídico regido por el principio de la
autonomía de la voluntad entre iguales, la sentencia recuerda la naturaleza
jurídica de la cláusula penal, como mecanismo para estimular al deudor al
cumplimiento de la prestación debida, que en este caso no era solventar la
situación de endeudamiento en que se encontraba CCF, sino «un fin más elevado,
en concreto, el que deriva del total contenido de la cláusula
B a la que ex. artículo 1.285 CC, se remite la redacción de la cláusula penal,
y que bajo la referencia a "obligaciones esenciales", lo que le
exigía era la continuidad de la Compañía en el normal desarrollo de sus
actividades de manera que el primer equipo masculino de fútbol pueda seguir
compitiendo en España en categoría profesional», finalidad a la que se
orientaban las concretas obligaciones impuestas.
De donde la sentencia infiere que la
compradora/inversora no incurrió en incumplimiento alguno, con el siguiente
razonamiento:
«el incumplimiento que se imputa a la parte
demandada referido a que no abonó las deudas existentes no existe, bien porque
lo que sancionaba la cláusula penal no era ese incumplimiento, sino la no
pervivencia de la Compañía, de ahí la referencia (PACTO SEGUNDO.B) a... como
las que se generen en el futuro, con independencia de la época/relaciones
jurídicas de las que provenga su devengo,,bien porque, con independencia
del contenido del requerimiento de pago del administrador concursal (doc. 4),
en el FD 6º del Auto de 18 de noviembre de 2.019 dictado por el Juzgado de lo
Mercantil núm. 1 de Córdoba, sobre esa posible desaparición de la Compañía que
era lo vedado por aquella obligación de asunción de deudas, se dice
que... se va a tramitar una oferta de adquisición de la unidad
productiva de la sociedad instante, en el seno de la cual se contiene la suma
necesaria para el abono completo de los créditos procedentes del procedimiento
concursal del año 2.011...no obstante debe precisarse, que la apertura de la
fase de liquidación puede acarrear unas nefastas consecuencias para el club
poniendo en peligro cualquier operación de salvamento como tal,de manera
que si la cláusula penal estaba condicionada a la viabilidad económica,
jurídica y deportiva de la Compañía, y el concurso del año 2.011 terminó de
forma abrupta por el Auto de 9 de noviembre de 2.019 del Juzgado de
Instrucción núm. 5 de Córdoba (doc 4), y el posterior Auto de 18 de
noviembre de 2.019 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de esta
Ciudad, cuando se afirmaba en el mismo que se abonarían todos los créditos del
convenio concursal del año 2.011, en cuanto el cierre de ese concurso del año
2.011 se produjo por hechos ajenos a la entidad demandada y, por ende, a
la causa petendide la demanda (dado que como se dijo, la obligación
de subrogación de los sucesivos adquirentes, no se incluía de forma expresa en
el presupuesto de hecho de la cláusula penal) es por lo que ahora con la
desestimación de la demanda, procede absolver a la entidad demandada de las
pretensiones deducidas en su contra.»
5.-La demandante Grupo PRASA formula recurso
de apelación, que es íntegramente estimado por la Audiencia.
La sentencia de apelación considera, a la luz
del tenor literal del pacto segundo del contrato, que la cláusula penal no
abarcaba exclusivamente la obligación de procurar la subsistencia de la entidad
con sus símbolos y vínculo con esta ciudad de Córdoba, sino que comprendía
todas las obligaciones calificadas como esenciales por las partes en el
apartado B del citado pacto, entre las que se incluía la de solventar la
situación de endeudamiento en que se encontraba la entidad y el pago de las
deudas sociales, por más que todas en conjunto estaban preordenadas a conseguir
esa continuidad, en las mejores condiciones de solvencia.
Con esta premisa, la Audiencia pasa a analizar
si la demandada ha cumplido o no la obligación asumida y entiende que no porque
ello pasaba por el pago de las deudas de CCF, bien directamente a los
acreedores, bien mediante la aportación de fondos a la entidad, lo que no solo
no se ha producido, sino que la situación económica ha empeorado hasta llegar
al punto que describe el auto de 18 de noviembre de 2019. Concretamente,
razona:
«La viabilidad de la "Compañía" a
que antes hemos hecho mención, comprendía la titularidad de lo que después pasó
a ser la "unidad productiva"que se vendió a terceros, lo
que supone la negación de que aquélla se consiguiera finalmente, sin que ello
se pueda justificar por la gestión de la nueva compradora, pues la situación
concursal se mantenía tras siete años. No cabe situar aquí esa despatrimonialización
de la sociedad, a la vista de la situación arrastrada motivada por el impago de
deudas sociales y el fin normal de la gran parte de entidades declaradas en
concurso. Basta remitirnos a los compromisos de arraigo y similares adquiridos
por la compradora, que tras esa venta, dejarían de ser exigibles a la nueva
compradora. Todo ello al margen de la situación de desaparición de este club de
fútbol que rozó y que se describe en esos autos antes referidos y que se había
concretado, de no haberse realizado la venta de esa "unidad
productiva", único patrimonio material de la SAD. Ahora subsiste ésta pero
sin ese activo que era su real razón de ser. Así se descarta que la finalidad
pretendida con esas obligaciones esenciales se hubiese finalmente conseguido o
impedido por la acción de terceros, respecto a esto último por cuanto que no es
legítimo escudarse en las consecuencias de la propia inactividad para excluir
la posibilidad de cumplimiento de obligaciones asumidas. No era, pues, la
concursada la que tendría que cumplir y, en su caso, tendría que pagar las deudas
la compradora, pues no es eso lo pactado.
»Todo esto pudo y debió de ser evitado por la
compradora simplemente cumpliendo el compromiso adquirido de pago de las deudas
sociales contempladas cuando se formalizó la compra. Sobre este particular da
luz el testigo sr. Juan Manuel a propósito de que esos compromisos se
presentaban a los inversores que se interesaban en la compra, motivando que
alguno de ellos se retirara, cosa que no hizo la demandada. Era ésta obligación
esencial para suscribir la operación, y así se refleja claramente en el propio
texto de la escritura.»
Asimismo, la sentencia de apelación descarta
que la venta de la unidad productiva suponga o equivalga al pago de las deudas
de forma que extinga las obligaciones asumidas por la demandada en
contraprestación a la reducción del precio abonado:
«El que el club de fútbol del que era titular
esa SAD, haya continuado su actividad durante esos años, no quita para que lo
haya hecho bajo concurso y sometido a un convenio que, a tenor de lo que recoge
el auto de 18.11.2019, no se había cumplido y en situación crítica a punto
de quedar fuera de la competición y con ello desaparecer. La venta de la unidad
productiva supuso el fin de la SAD tal y como se contemplaba al tiempo de la
venta. Volvemos a lo mismo, todo esto no se habría producido de haber cumplido
esa obligación esencial de solventar la situación de endeudamiento que no puede
confundirse con proseguir el procedimiento concursal cuyo destino final podía
ser problemático ya desde la distancia, y que lo fue a tenor de lo que
finalmente ocurrió. No cabe, llegados a este punto, hablar de que con la venta
de la unidad productiva se cumplió el convenio pues nótese que ahora se
prescinde de la continuación de la entidad, y se pone el foco en el cumplimiento
del convenio que se afirma, esto es, se obvia el coste que ello supuso para lo
que se pretendía con esa compraventa a reducido precio que obtuvo la demandada.
Por otro lado, tampoco se puede aceptar que fue por causa de terceros por lo
que no se pudo conseguir ese objetivo.»
En conclusión, a juicio de la Audiencia, no se
puede afirmar que si se llegó al resultado final (venta de la unidad productiva
en el segundo concurso) fuese por causas ajenas a la compradora, sino
precisamente porque ésta no cumplió lo que correspondía.
Igualmente, rechaza la existencia de retraso
desleal en el ejercicio de la acción pues la falta de reclamación no generaba
apariencia jurídica alguna que hiciera pensar a la compradora que había
desaparecido el interés de la vendedora, pudiendo obedecer esa dilación al
intento de ver si finalmente se cumplía y se conseguía la viabilidad del CCF. Y
en cuanto a la renuncia a ejercitar su derecho de adquisición preferente cuando
en 2018 la compradora se disponía a vender ese paquete de acciones a una
tercera entidad, sólo cabe extraer que no le interesaba volver a ser accionista
mayoritario de la SAD, más cuando las deudas no estaban pagadas y no se le
ofrecía el descuento de la cláusula penal.
Afirmada la realidad del incumplimiento, al no
haber abonado las deudas sociales en los términos comprometidos en la escritura
de compraventa, la Audiencia estima que concurre el presupuesto de hecho para
la aplicación de la cláusula penal específicamente prevista para caso de
incumplimiento, entre otras, de esa obligación «esencial» asumida por la
compradora, y, en consecuencia, estima la demanda.
6.-La parte demandada Azaveco S.L. interpone
recurso de casación, que se fundamenta en tres motivos, todos ellos admitidos.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo
primero. Planteamiento. Decisión de la sala.
1.-En el motivo primero del recurso de
casación se denuncia la infracción del art. 1152
párrafo primero del Código Civil, «que establece (y presume) como función
esencial de la cláusula penal la de indemnizar al acreedor de los daños y
perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento
contractual», y de la jurisprudencia que, en su interpretación y aplicación,
«ha establecido que dicha cláusula penal tiene siempre y en todo caso una finalidad
de liquidación anticipada de los daños y perjuicios causados por el
incumplimiento (culpable e imputable al deudor) de obligaciones contractuales,
finalidad que puede acumularse (pero no sustituirse), cuando las partes así lo
hubieran pactado expresamente, con una finalidad coercitiva, sancionatoria o
punitiva».
En el desarrollo del recurso se afirma que,
con arreglo al art. 1152 CC y la doctrina
jurisprudencial, la cláusula penal no tiene, alternativamente, o una función
indemnizatoria o una función punitiva. Conforme a su naturaleza y finalidad,
tiene siempre una función indemnizatoria (que la ley presume o da por supuesta,
atribuyendo por defecto a la cláusula esta exclusiva función si las partes nada
han pactado) y puede tener, además, cuando los contratantes lo pactan de forma
expresa, una función punitiva, que se acumula a la anterior. No cabe pues que
la cláusula penal se desvincule de su función indemnizatoria.
Según la recurrente, la sentencia impugnada
vulneraría la mencionada norma y la jurisprudencia que la interpreta, al
afirmar que la finalidad de la cláusula penal pactada «era la de compeler a la
compradora para que cumpliera ese compromiso, entre otros, ante la perspectiva
de que, de no hacerlo, tendría que abonar a la vendedora esa cantidad». Esta
afirmación equivale a sostener que la función coercitiva o punitiva de la
cláusula penal puede desvincularse de su función liquidatoria y sustitutiva de
la indemnización de daños y perjuicios, lo que es contrario a lo dispuesto en
el art. 1152 CC e incompatible con la
naturaleza jurídica que la jurisprudencia asigna a la cláusula penal.
Por otra parte, la jurisprudencia ha aclarado,
primero, que si las partes acuerdan incluir en su contrato una cláusula penal
se debe entender que asumen que la cláusula cumple en exclusiva la función
principal liquidadora a la que el precepto se refiere, a no ser que conste su
voluntad de asignar a la cláusula, además de esta función indemnizatoria, una
función coercitiva o punitiva, lo que no es el caso; y, segundo, que la
aplicación de la cláusula penal no puede desvincularse de la función de
resarcimiento del daño contractual, ni del incumplimiento que ha provocado ese
daño, de modo que para que la cláusula penal pueda ser eficaz resulta necesario
establecer en todo caso que se ha producido un incumplimiento de las
obligaciones contractuales y precisar el grado de ese incumplimiento, lo que
tampoco se ha probado.
Con relación a este último punto, la
recurrente insiste en que está acreditado que, como consecuencia de la venta de
la unidad productiva llevada a cabo en el seno de un segundo concurso
voluntario de la sociedad deudora, fueron atendidos los pagos pendientes del
convenio aprobado en el primer concurso. Las deudas a las que se contraía el
compromiso adquirido por la compradora, esto es, las vigentes al tiempo del
contrato, se extinguieron definitivamente al solucionarse con la venta de la
unidad productiva el segundo concurso, y las deudas posteriores a la
suscripción del contrato, que fueron las que determinaron luego, años después,
la declaración del segundo concurso, son necesariamente ajenas a dicho
compromiso.
2.-El examen del motivo evidencia que en el
mismo se acumulan cuestiones distintas. Por un lado, se discute la naturaleza y
finalidad de la cláusula penal, y, por otro, se plantea la incorrecta
aplicación de la cláusula pactada en el caso que nos ocupa al no haberse
producido el incumplimiento de la/s obligación/es que constituye su
presupuesto, y, en particular, el pago de las deudas de la entidad deportiva
existentes a la firma del contrato, y, por ende, la obligación de solventar la
situación de endeudamiento de la entidad deportiva.
Aunque la indebida acumulación hubiera
justificado la inadmisión del motivo, en aras a garantizar el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva ex art.
24 CE, lo tendremos por formulado en relación con el planteamiento que se
realiza en el encabezamiento, es decir, la finalidad de la cláusula penal.
3.-En sentencia del pleno de esta sala
530/2016, de 13 de septiembre, con ocasión de abordar la facultad de moderación
de la cláusula penal por el juez al amparo del art.
1154 CC, declaramos:
«1. No cabe duda de que, como regla, y salvo
en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o
usuarios (art. 85.6 de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales
con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación
anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos
contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere
pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización
de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec.
2303/2013)].
»No obstante, es claro para esta sala que
dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está
sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse
contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía
exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la
celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del
incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las
cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de
actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5
de febrero (Rec. 1440/2010)], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a
causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus
facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la
cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación
aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento
que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al
beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que
reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una
prohibición como la del artículo 1859 CC no
puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los
contratantes de estipular penas privadas.
»Para ese último tipo de cláusulas, con
penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su
disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que,
como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual
jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial
de la pena que dicha norma contempla.
»Naturalmente, la carga de alegar y de probar
(si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante
considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se
oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC).
»2. Consideremos ahora las cláusulas penales
con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las
que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el
problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1.
»Hemos dicho que, para justificar la
aplicación del artículo 1154 CC, no basta el
hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la
cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor
que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido
incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a
sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la
cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .
»Sin embargo, sí parece compatible con el
principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente
aplicando el artículo 1154 CC por analogía,
cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba
atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar,
el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical,
en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de
contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y
perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula
penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría
tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de
que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida
por el deudor».
»Naturalmente, la carga de alegar y de probar
que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser
extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al
acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación
judicial de la pena (art. 217.3 LEC). Sin prueba
bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido,
no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» (art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor
la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.
4.-La sentencia 485/2021, de 5 de julio,
cuya doctrina reproduce la sentencia 281/2022, de 4 de abril, insiste:
«El art. 1.152
del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena
sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta
de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal
desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la
obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio
para facilitar el desistimiento (arts.
1152 y 1153 CC), como reconocen
las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de
octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta.
Por su parte, el art. 1154 del CC, que se
considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la
pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente
cumplida por el deudor".
»Ahora bien, la armoniosa relación entre este
último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las
partes, consagrado en el art. 1255 del CC,
conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las
facultades de moderación judicial del art. 1154
del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o
parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal,
determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las
estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.
»En efecto, es reiterada jurisprudencia,
basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes
brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del
efecto vinculante de la lex privata del artículo
1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda,
la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista,
precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o
deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede
aplicarse la facultad judicial del artículo 1154
del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales
supuestos (sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de
diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011,
de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de
febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017,
de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020,
de 17 de julio o más recientemente 193/2021,
de 12 de abril, entre otras).
»Hemos reconocido también que, salvo en
condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o
usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se
permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva,
y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar
los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa
no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino
que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (sentencias
197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13
de septiembre).
»Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de
estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites
generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este
sentido, dijimos en la sentencia de pleno
530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al
orden público: [...]».
5.-Más recientemente, la sentencia 1471/2024, de 6 de noviembre, se pronuncia en
idénticos términos:
«[...] la cláusula penal es también una
obligación dineraria, pero de carácter accesorio, que sirve a las partes,
conforme al art. 1152 CC, para predeterminar las
consecuencias del incumplimiento de una obligación principal mediante la
fijación de una pena de carácter indemnizatorio, por lo que viene condicionada
a que se produzca una situación de incumplimiento contractual.
»[...] Por lo demás, como regla general, al no
tratarse de contratación entre consumidores, en materia de cláusulas de esta
naturaleza debe prevalecer lo pactado por las partes (sentencias
197/2016, de 30 de marzo, y 530/2016, de 13 de
septiembre). Y no ha quedado acreditado en la instancia, y ello era carga de la
recurrente (sentencias 44/2017, de 25 de enero; 126/2017, de 24 de febrero; 61/2018,
de 5 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 352/2019,
de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio; y 193/2021, de 12 de abril) que la indemnización pactada en
este caso tenga el carácter de cláusula penal opresiva o usuraria, ni que se
haya producido un cambio de circunstancias tan extraordinario e imprevisible
que lo pactado sobre la cuantía excediera de lo razonablemente esperable al
tiempo de contratar (supuestos en los que, según la mencionada sentencia de pleno 530/2016, de 13 de septiembre, cabría
una aplicación excepcional de las facultades de moderación judicial).»
6.-La aplicación de la doctrina expuesta al
supuesto enjuiciado conduce a desestimar el motivo por las razones que
seguidamente se exponen.
De entrada, no es ocioso recordar que, en
nuestro ordenamiento jurídico y de acuerdo con el principio de autonomía
contractual que inspira la teoría general del negocio jurídico y la normativa
en materia de obligaciones y contratos, las partes pueden, conforme al art. 1255 CC, «establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral ni al orden público».
Entre esos pactos, cláusulas y condiciones se
encuentran las conocidas como «cláusulas penales», destinadas a fijar las
consecuencias de los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Si
bien inicialmente estas cláusulas se concebían con una finalidad de liquidación
anticipada de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de tales
incumplimientos, lo cierto es que, al amparo del principio de libertad de
pactos, se admite una función sancionadora o punitiva, dirigida a servir de
estímulo o incentivo del cumplimiento del contrato en los términos pactados o,
sensu contrario, para disuadir eventuales conductas incumplidoras. De hecho,
así se prevé expresamente en el propio art. 1152
CC, cuyo párrafo primero precisa que la pena sustituirá a la indemnización de
daños y perjuicios y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento
(función liquidatoria), «si otra cosa no se hubiere pactado», sin que se
restrinja o limite el alcance de ese posible pacto.
En este sentido, aunque la experiencia
demuestra que normalmente la función punitiva se añade a la de liquidación del
daño, a modo de sanción o recargo, nada empece que la supla o sustituya, es
decir, que la finalidad sea exclusivamente sancionadora o, dicho de otro modo,
estimuladora del cumplimiento, bien porque la omisión no provoque un daño
directo, bien porque lo ocasione a un tercero, bien porque afecte a intereses
confluyentes de distinta naturaleza, como puede ser, por ejemplo, la
supervivencia de una entidad que, por razones históricas, sociales, deportivas,
económicas o de cualquier otra índole, ha trascendido del carácter
estrictamente mercantil y pasado a representar los valores y sentimientos de la
población o parte de ella.
Una cláusula de este tipo, que incite o
aliente una actuación conforme a lo pactado en el contrato o desmotive el
incumplimiento, es perfectamente lícita, en un contexto ajeno al Derecho de
consumo, siempre que respete los límites marcados por el art. 1255 CC, esto es, que no sea contraria a la ley, la
moral o el orden público.
En este caso no solo es que no se aprecia que
la cláusula incurra en el ámbito prohibido por el art.
1255 CC o que pueda estimarse contraria a los principios generales de buena
fe, lealtad contractual o prohibición del abuso de derecho, o que entrañe una
indemnización absolutamente desproporcionada en atención a las circunstancias
concurrentes, sino que, como declara la sentencia de apelación, el pacto
encuentra su fundamento en el interés de solventar los problemas económicos del
CCF y garantizar el mantenimiento e identidad del club, y precisamente ese
interés es el que justifica una notable reducción del precio de las acciones,
como resulta de la comparativa entre la cantidad satisfecha a la hoy demandante
y la percibida por su venta en 2019.
Así, en la sentencia impugnada se insiste en
que:
- «ello tenía que haber sido evitado por la
compradora que obtuvo un precio muy bajo en atención a esas obligaciones que
asumía, y que se fue complicando poco a poco antes llegar a la situación que
refleja la indicada resolución». [pág. 6]
- «El reducido precio fijado en la compraventa
del paquete de acciones, no es sino fiel reflejo de la obligación en firma y de
inmediato cumplimiento que asumió la compradora, y que ha dejado de cumplir,
generándose, como indica la parte recurrente, un enriquecimiento injusto en
detrimento de la situación económica de la entidad afectada a cuya
regularización en aquellos momentos estaba obligada la compradora.
»[...] No cabe, llegados a este punto, hablar
de que con la venta de la unidad productiva se cumplió el convenio pues nótese
que ahora se prescinde de la continuación de la entidad, y se pone el foco en
el cumplimiento del convenio que se afirma, esto es, se obvia el coste que ello
supuso para lo que se pretendía con esa compraventa a reducido precio que
obtuvo la demandada.» [pág. 9]
- «La particularidad del caso es que no se
trata con ella resarcir los daños y perjuicios que el acreedor haya sufrido con
motivo de ese incumplimiento, pues el reducido precio percibido lo tenía
asumido, sino que su finalidad, como señala la sentencia apelada, era la de
compeler a la compradora para que cumpliera ese compromiso, entre otros, ante
la perspectiva de que, de no hacerlo, tendría que abonar a la vendedora esa
cantidad. [...] Se ha pactado en base al principio de la autonomía de la
voluntad y nada hay en ella que pueda resultar contrario a la orden o al orden
público, ni puede considerarse desproporcionada, a la vista de que el montante
de la deudas que tenía que abonar la compradora y que se contempló al fijar un
precio reducido, es en torno a dos millones de euros superior, según se ha
documentado en autos, por lo que no hay nada que oponer a su importe.» [pág. 9
y 10]
En otras palabras, la cláusula penal
estipulada es lícita
TERCERO.- Recurso de casación. Motivo
segundo. Planteamiento. Decisión de la sala.
1.- Planteamiento del motivo.
En el motivo segundo se alega la infracción
del art. 1152 párrafo segundo del Código Civil,
que establece que solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere
exigible de conformidad a las disposiciones del Código Civil, y de la
jurisprudencia que ha establecido que la pena pactada en la cláusula penal no
puede aplicarse cuando se han alterado los presupuestos con base a los cuales
fue establecida. Cita las sentencias 66/2000, de
3 de febrero, y 376/2016, de 3 de junio,
Afirma la recurrente que la sentencia
impugnada ha vulnerado el referido precepto y la jurisprudencia que lo
interpreta por no haber tenido en cuenta, al decidir respecto de la eficacia de
la cláusula penal, los concretos presupuestos fácticos y jurídicos concurrentes
en el momento de la suscripción de la misma y las disposiciones del Código
Civil que regulan la indemnización de los daños contractuales.
Se argumenta que, al estar ya declarada en
concurso la sociedad cuyas acciones fueron objeto del contrato de compraventa,
el compromiso asumido por la compradora respecto de la superación del
endeudamiento de la sociedad concursada se ha de entender referido al proceso
concursal, es decir, a las deudas existentes en ese momento, con la
consecuencia de que tal compromiso quedará cumplido si las deudas que integran
la masa pasiva del concurso se satisfacen mediante el cumplimiento del convenio
judicialmente aprobado o a través de la liquidación, siendo irrelevantes las
situaciones críticas o angustiosas, de proximidad al incumplimiento, o de
riesgo de incumplimiento, en tanto que el incumplimiento no llega a producirse.
La sociedad demandada, en cuanto que
accionista mayoritaria de la sociedad anónima deportiva deudora, cumplió con su
compromiso de solventar el endeudamiento existente en la fecha del contrato de
compraventa, endeudamiento que ya había dado lugar a la declaración judicial de
concurso, en el que se adoptaron decisiones orientadas a satisfacer el interés
de los acreedores, garantizando al propio tiempo la continuidad de las
actividades propias de la sociedad deudora, mediante la aprobación de un
convenio al que se dio cumplimiento, con una sustancial reducción del importe
de la deuda de la concursada en la fecha en que la sociedad demandada
transmitió a un tercero la participación mayoritaria de la que era titular.
Posteriormente, después de que hubiera dejado de ser socia de la compañía
deudora, ésta sufrió una situación de endeudamiento que desembocó en un segundo
proceso concursal, situación que quedó salvada con la venta de la unidad
productiva, operación que supuso, según se dice en la resolución judicial, «el
abono completo de los créditos procedentes del procedimiento concursal del año
2011», y, por lo tanto, la superación definitiva de la situación de
endeudamiento que los contratantes habían tenido en cuenta al pactar una
cláusula penal como garantía de cumplimiento del compromiso de la compradora de
sanear el endeudamiento existente a la fecha de la firma del contrato.
Sin embargo, la sentencia recurrida, para
justificar el supuesto incumplimiento, reconfigura la causa del contrato
celebrado en 2011, descarta que la misma se identifique, como corresponde, con
un fin económico concreto bien delimitado (transmitir el paquete mayoritario de
acciones de una sociedad concursada y solventar su situación de endeudamiento),
y le atribuye en cambio un contenido emocional difuso, consistente en evitar a
los aficionados del club de fútbol la zozobra, la angustia, de tener que ver a
la sociedad titular de dicho club de fútbol sometida a las incertidumbres
propias del proceso concursal, con el consiguiente padecimiento del riesgo de
que el mismo quedase fuera de la competición.
2.- Decisión de la sala.
El motivo no puede ser acogido porque hace
supuesto de la cuestión, al alterar la base fáctica de la sentencia recurrida,
lo que en su momento debió motivar su inadmisión y, en este trámite, su
desestimación.
Según se ha indicado antes, la parte
recurrente parte de la premisa de que cumplió con su obligación de pagar las
deudas del concurso, mediante la aprobación de un convenio que se cumplió y
que, al tiempo de transmitir las acciones a un tercero, había posibilitado una
sustancial reducción de la deuda. Y, aunque después CCF sufrió una situación de
endeudamiento que desembocó en un segundo proceso concursal, dicho proceso
concluyó con la venta de la unidad productiva y «el abono completo de los
créditos procedentes del procedimiento concursal del año 2011», lo que supuso
la superación definitiva de la situación de endeudamiento que los contratantes
habían tenido en cuenta al pactar la cláusula.
No obstante, lo cierto es que, tras valorar la
prueba practicada, el tribunal de apelación llega a una conclusión fáctica
totalmente distinta. Concretamente, señala (la negrilla es nuestra):
«A juicio de esta Sala, no se puede afirmar
que si se llegó al resultado final fuepor causas ajenas a la compradora,
sino precisamente porque esta no cumplió lo que correspondía, pagando esas
deudas que, como refleja el auto citado del Juzgado de lo Mercantil, se habían
ido incrementando pese al mantenimiento del club en segunda división y una
temporada en primera división,lo que le proporcionó objetivamente unos ingresos
de entidad, buena prueba de ello es el plus del precio pactado para caso de que
se produjera esa última contingencia (ascenso a primera división). Ese
ascenso excluyó la quita prevista en el convenio que prevenía esa eventualidad,
pero ni aun así se produjo el pago.
»No se opone a ello lo que pudiera recoger el
administrador concursal sr. Ángel (documento n. 2 de la contestación), pues
nada afirma sobre el pago de esa deuda arrastrada desde 2011, incluso
incrementada, pues, primero, pudiera pensarse que hace una interpretación
del contrato, sin que en ello pueda suplir al Tribunal, al afirmar que la deuda
del accionista mayoritario (la compradora) es subsidiaria a que la entidad no
pudiera atender la deuda, pero es que se pronuncia sobre la posición del
accionista mayoritario frente a los acreedores de la concursada, lo que pudiera
considerarse fuera de su cometido como miembro del Comité de Seguimiento del
Convenio de Acreedores; segundo, esa subsidiariedad carece de sustento, pues no
lo es frente a los acreedores que no tenían acción contra la compradora, como
tampoco la tenía la SAD; y tercero, lo que afirma de que la finalización del
convenio con el pago de los acreedores, extinguirá la responsabilidad
subsidiaria del accionista, merece igual reproche, puesto que del contrato
se desprende que es un compromiso frente a la vendedora, que efectivamente no
ha cumplido bien por el resultado finalmente producido, bien porque ha sido la
entidad, no el adquirente que asumió esa responsabilidad, quien haría frente a
esas deudas, siendo patente el incumplimiento de aquélla, al margen de que tan
pronto como pasó a liquidacion, es evidente que no se cumplió ese convenio, al
no cumplir la concursada con lo comprometido, lo que no puede solventarse con
la venta de la unidad productiva en el segundo concurso, fiel reflejo de esa
situación de incumplimiento por la adquirente,lo que podrá tener unos efectos u
otros sobre la deuda de la entidad concursada, pero es evidente que es también
clara muestra de que la adquirente no cumplió con lo firmado, pese a lo cual
vendió el 19.1.2018 con un incremento de precio considerable a tercera entidad
esa participación mayoritaria adquirida en 2011.»
Desde el momento en que la Audiencia declara
probado que la demandada no abonó las deudas de la concursada, sin que dicha
afirmación se haya combatido a través de la vía legalmente prevista (recurso
extraordinario por infracción procesal), es obvio que no se ha producido una
alteración de los presupuestos que las partes tomaron en consideración al
pactarse la cláusula penal incorporada al contrato de transmisión de acciones,
antes al contrario, los presupuestos fácticos continúan siendo los mismos: una
situación de endeudamiento que la adquirente de las acciones se había
comprometido a solventar y que, lejos de resolverse, se agravó hasta dar lugar
al incumplimiento del convenio y una nueva solicitud de concurso voluntario que
desembocó en la liquidación de CCF y venta de la unidad productiva sin ninguna
de las garantías que las partes habían estipulado como obligaciones esenciales
en el contrato de 3 de junio de 2011.
Nótese que, contra lo que se aduce por la
recurrente, el incumplimiento existe y se ha mantenido a lo largo de los siete
años transcurridos hasta la venta de las acciones. Ni la aprobación del
convenio con los acreedores -también incumplido- ni la venta de la unidad
productiva introducen modificación alguna ni suponen una novación o
desaparición de las obligaciones asumidas. En particular, la venta de la unidad
productiva supone el fracaso del objetivo que inspiró el contrato de 2011 y la
inclusión de la cláusula penal, al convertir en indefinido el incumplimiento de
la obligación de resolver la situación de insolvencia en que se hallaba CCF.
CUARTO.- Recurso de casación. Motivo
tercero. Planteamiento. Decisión de la sala.
1.- Planteamiento del motivo.
El tercer y último motivo del recurso se funda
en la infracción del art. 1275 del Código Civil,
en relación con los arts. 1255 y 1155 párrafo segundo del mismo cuerpo legal, normas de
las que, por una parte, se desprende la nulidad de las vinculaciones jurídicas
establecidas a perpetuidad; y, por otra parte, la nulidad de la cláusula penal
cuando es nula la obligación contractual que garantiza.
Aduce la recurrente que la doctrina
jurisprudencial ha interpretado los dos primeros preceptos en el sentido de que
la estipulación de compromisos a perpetuidad (aquí, el compromiso del
accionista mayoritario de satisfacer todas las deudas presentes y futuras de
una sociedad anónima, sin límite temporal alguno, incluso después de haber
dejado de ser socio) «es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación
obligatoria, integrando una limitación de la libertad del deudor, contraria al
orden público», teniendo además declarado que «la perpetuidad es, salvo casos
excepcionales, entre los que no se encuentra el contemplado, opuesta a la
naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación a la
libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como
atentatoria al orden jurídico», y que «al haberse estipulado prácticamente para
el contrato objeto de la litis una duración a perpetuidad, se ha conculcado el
orden jurídico, que pertenece al ámbito del orden público, y, por tanto, se ha
teñido de ilicitud la causa del referido contrato, con la consiguiente nulidad
radical del mismo (artículo 1275 del Código Civil, en
relación con el 1255 del mismo)».
El contrato de transmisión de acciones
suscrito entre las partes comprende también las deudas futuras, sin sujeción a
plazo temporal alguno, por lo que viene a constituir un vínculo de carácter
permanente que consiste en que el socio mayoritario de una sociedad anónima
asume sine diela obligación de pagar todas las deudas que pueda
llegar a contraer dicha sociedad, alterando así permanentemente el régimen
jurídico propio de las sociedades de capital, en el que imperativamente se
impone, como característica estructural o tipológica de la sociedad anónima,
que los socios «no responderán personalmente de las deudas sociales» (art. 1.3 de la Ley de Sociedades de Capital).
La sentencia impugnada habría infringido tales
preceptos al admitir la eficacia de una cláusula penal prevista en garantía del
cumplimiento de una obligación principal que había sido pactada a perpetuidad.
2.- Decisión de la sala. Desestimación.
El motivo debe ser desestimado porque, en
primer lugar, plantea una cuestión nueva, cual es la validez o nulidad de las
obligaciones estipuladas en el apartado B del pacto segundo del contrato de
transmisión de acciones suscrito en fecha 3 de junio de 2011, y, en particular,
de la obligación de solventar todas las deudas, incluidas «las que se generen
en el futuro, con independencia de la época/relaciones jurídicas de las que
provenga su devengo». La demandada no ha planteado la nulidad de la obligación,
sino que cuestiona su contenido, manteniendo que se circunscribía a la
responsabilidad civil que pudiera declararse respecto de los administradores
del CCF, y, en última instancia, instando la nulidad, no de la obligación, sino
de la cláusula penal, por abusiva y desproporcionada.
Y, en segundo lugar, la infracción alegada no
afecta a la ratio decidendide la sentencia recurrida (art. 483.2.4.º LEC). La sentencia impugnada analiza si
puede hablarse o no de incumplimiento por parte de Azaveco S.L. respecto de las
obligaciones pactadas en la cláusula segunda B) del contrato de 3 de junio de
2011 y si la aplicación de la cláusula penal pactada en el apartado C) abarcaba
o no ese incumplimiento. Pero no se pronuncia, porque no se planteó, sobre si
los pactos establecidos suponían un vínculo perpetuo o no, y, por ende, sobre
su validez o nulidad.
Es más, la sentencia de apelación en ningún
momento afirma que la obligación asumida por Ecco Documática S.A. se extendía a
las deudas futuras. Por el contrario, al analizar la situación al que abocó el
incumplimiento de dicha obligación, la sentencia precisa que «Todo esto pudo y
debió de ser evitado por la compradora simplemente cumpliendo el compromiso
adquirido de pago de las deudas sociales contempladas cuando se formalizó la
compra» y, acto seguido, explica:
«Se podrá discutir si esa responsabilidad
alcanzaba a deudas futuras, aun en los términos que delimitó el testigo en su
declaración, pero de lo que no cabe duda alguna es que se extendía a las que
objetivamente existían y debían conocer las partes a través de la propia
contabilidad de la entidad y del procedimiento concursal, y que suponían un total
de 8086978.36 € según la Administración Concursal (autos 170/2011), tal y como
reconoce la parte demandada (escrito de contestación, página 7).»
Así pues, la Audiencia no toma en cuenta el
impago de deudas futuras, inexistentes a la firma del contrato para aplicar la
cláusula penal, sino «las que objetivamente existían y debían conocer las
partes a través de la propia contabilidad de la entidad y del procedimiento
concursal, y que suponían un total de 8086978.36 €». Sobra, por tanto, mayor
comentario.
QUINTO.-Costas y depósito.
1.-La desestimación del recurso de casación
determina la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente,
conforme a lo dispuesto en los arts.
394 y 398 LEC.
2.-Asimismo, la desestimación del recurso de
casación comporta la pérdida del depósito constituido para su interposición (disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ).
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