Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2026 (Sentencia: 1538/2026, Recurso: 1140/2022, Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
relevantes.
1.- Son antecedentes fácticos de interés para
la resolución de los recursos, no cuestionados por las partes o acreditados por
la prueba practicada, los siguientes:
i) El edificio sito en la DIRECCION000 de la
localidad de Hondarribia, formado por planta baja y sótano, destinado a usos
comerciales, y cinco plantas, a viviendas, fue construido en el año 1959 y
carece de ascensor.
ii) El local de sótano y los dos locales de
planta baja pertenecen a la sociedad Ailerru S.L. Aunque constituyen fincas
registralmente independientes, siempre han funcionado como una unidad, en la
que actualmente se explota un negocio de hostelería. En la planta baja, a la
que se accede directamente desde la calle, se hallan la cocina y el bar,
comunicados por un pasillo, mientras que en el sótano, al que accede desde la
planta baja a través de dos escaleras, una de uso público y otra de servicio,
se ubican el comedor principal, los baños, un almacén y el vestuario y baños de
los empleados.
iii) En el apartado octavo de los Estatutos de
la Comunidad de Propietarios, relativo a la participación en los gastos
comunes, se establece:
«OCTAVO.- Los gastos que se originen con
motivo del entretenimiento y conservación de la casa, se liquidarán por
trimestres vencidos, y se repartirán a prorrata entre los respectivos
propietarios, en proporción a su participación en los elementos comunes del
inmueble, antes determinada. Se exceptuarán de tales gastos los que se
ocasionen con motivo del entretenimiento y conservación de la escalera, luz de
la misma y del portal lo cuales serán satisfechos por las cinco plantas de que
consta el edificio, a partes iguales, o sea, que entre las dos viviendas del
piso quinto pagarán, por mitad, una quinta parte.»
iv) En la Junta celebrada el 11 de diciembre
de 2012, dada la existencia de personas de avanzada edad y problemas de
movilidad, con la finalidad de suprimir las barreras arquitectónicas del
inmueble, la Comunidad de Propietarios del referido edificio acordó proceder a
la instalación de un ascensor, cuyo pago se distribuiría entre todos los copropietarios,
de acuerdo con sus porcentajes de participación. El acuerdo, en cuya votación
no participó la propietaria del bajo y sótano, la entidad. Ailerru S.L., al no
hallarse al corriente de las deudas vencidas con la Comunidad, no fue
impugnado.
v) En ejecución de lo acordado, la Comunidad
encargó la elaboración del oportuno informe técnico, en atención al cual y
después de diversas vicisitudes, en la junta celebrada el 15 de febrero de
2016, en la que Ailerru S.L. también se hallaba privada de voto al persistir en
el impago de las cuotas, se adoptó, entre otros y con relación a la instalación
del ascensor, el siguiente acuerdo:
«3.- Instalación de ascensor. Presentación de
presupuestos. Información sobre gestiones realizadas de valoración del local y
propuestas para compensar los posibles perjuicios derivados de la instalación
del ascensor. Posible acuerdo con la propietaria del bajo para la constitución
de servidumbre necesaria para la instalación del ascensor, e indemnización por
ella o, en su defecto, reclamación Judicial [negrilla en el original].
»Sobre las gestiones realizadas desde la
última reunión se informa que:
- [...] Se ha realizado un informe técnico por
parte del arquitecto D. Ramón sobre las posibles soluciones a la afección en el
local Hondar, con motivo de la instalación del ascensor. Ha planteado dos
posibles soluciones para mantener la funcionalidad de la comunicación de
servicio entre planta baja y el sótano del local, para la actividad actual de
bar-restaurante.
- La primera solución consiste en la
posibilidad de instalar un montaplatos y la segunda solución consiste en
modificar la escalera de servicio para que se pueda seguir usando como
comunicación con la zona de barra y con la zona de sótano.
- La solución más adecuada y menos invasiva
seria la colocación del montaplatos.
- La valoración del suelo, realizado por Doña
Penélope, asciende a 6.151 euros, considerándose la ocupación en planta baja de
1,25 m2 y en planta sótano de 1,30 m2.
- La colocación de un montaplatos, según presupuesto
de Ulahi, asciende a 8.046,50 euros.
- Se desconoce el gasto de la obra en cocina,
dando su conformidad el Sr. Bernardino a acceder a la misma para poder hacer la
estimación necesaria.
»[...] Al importe de la obra del ascensor
habría que añadir la licencia, el valor del suelo ocupado, el coste de la obra
a realizar en la cocina, por lo que con los datos que se dispone la cantidad
ascendería a unos 135.000 euros.
»Se aprueba por mayoría [...], una derrama de
1.000 euros mensuales para ir creando el fondo del ascensor. La primera nueva
cuota corresponderá al mes de marzo.»
2.- En el presente procedimiento se formula
por la mercantil Ailerru S.L. demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad
de Propietarios del edificio que nos ocupa, en la que, al amparo del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante,
LPH), ejercita una acción de impugnación del acuerdo adoptado en la junta de
fecha 15 de febrero de 2016 y relativo a la derrama de 1.000 € mensuales,
destinados a crear un fondo que habilite el pago de instalación del ascensor,
antes transcrito.
En síntesis, el demandante argumenta que, de
acuerdo con el apartado octavo de los Estatutos de la Comunidad, los locales de
planta baja y sótano están exentos de los gastos generales de escalera, al no
tener acceso a la misma, como por otra parte ha entendido siempre la Comunidad,
que nunca ha derivado gasto alguno al actor por los referidos conceptos, por lo
que no es posible atribuirle participación alguna en el pago de los gastos
correspondientes a la instalación del ascensor.
3.- La Comunidad de Propietarios demandada
solicita la desestimación de la demanda y, al propio tiempo, formula
reconvención.
Sucintamente, invoca con carácter previo las
excepciones de (i) falta de legitimación activa, primero, en la junta en la que
se adoptó el acuerdo que ahora impugna, la actora no pudo ejercer su derecho al
voto, al no estar al corriente en el pago de todas sus deudas vencidas con la
Comunidad, por lo que no había sido privado indebidamente del voto (arts. 15.2 y 18.2 LPH), y,
segundo, tampoco se hallaba al corriente ni había consignado la cantidad
adeudada al tiempo de presentar la demanda (art. 18.2
LPH); y (ii) caducidad de la acción, al haber transcurrido con exceso el plazo
de caducidad de tres meses previsto en el art. 18.3
LPH y aplicable al no tratarse de un acuerdo que vulnere la Ley o los
Estatutos, ni que modifique el porcentaje o la forma de contribución al gasto,
sino que se limita a imponer una derrama.
En cuanto al fondo, opone, por una parte, que
la exención del apartado octavo de los Estatutos se limita a aquellos gastos de
«entretenimiento y conservación», capítulo en el que no entraría la instalación
del nuevo ascensor, y, por otra parte, que, en el mismo acuerdo adoptado en
2012, por el que se dispuso instalar un ascensor en el inmueble, se decidió que
todos los copropietarios habrían de contribuir a dicha instalación de acuerdo
con su porcentaje de participación, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado.
Asimismo, mediante la demanda reconvencional,
la Comunidad interesa, con base en los arts. 9.1.c) y 17.2 LPH, que se declare la obligación de Ailerru, S.L.
de permitir la constitución de la servidumbre necesaria para la instalación del
ascensor en el inmueble, permitiendo el acceso a su local para la ejecución de
las obras, condenándole a estar y pasar por ello. Ello, sin perjuicio de la
obligación de la Comunidad de Propietarios de resarcirle por los daños y
perjuicios que el cumplimiento de dicha obligación le suponga, en los términos
propuestos en el expositivo noveno.
A este respecto, tras explicar que, según el
informe del arquitecto, la única posibilidad de instalación de ascensor en el
inmueble radica en la caja de escalera, solución que requeriría la ocupación de
una pequeña superficie de la cocina del bar y afectaría a la escalera de
servicio que da acceso al sótano, habiéndose propuesto dos posibles soluciones
para dar respuesta a la afección de la escalera de servicio, a saber, la
modificación de la propia escalera -que tendría mayor impacto, al ocupar más
superficie en la cocina y en el sótano- y la instalación de un montacargas -que
daría el mismo servicio que las escaleras que quedarían inutilizadas-, la
Comunidad, a falta de conocer opinión de la propiedad, se inclina por esta
última -colocación de montacargas que una la cocina con el sótano-, al
considerar que es la mejor opción para el local.
Como compensación de la afección que la
instalación del ascensor supondrá en el local, propone la cantidad de 6.151 €
por la superficie ocupada en planta baja (1,25 m2) y en planta de sótano (1,30
m2 que verían reducida su altura a 2 metros, manteniendo su aprovechamiento por
debajo de dicha altura), más el coste de instalación del montacargas y de las
obras derivadas de la ocupación del espacio, incluida la indemnización por
paralización de la actividad, si esta fuera necesaria, sin perjuicio de
considerar cualquier otra solución que la afectada pudiera plantear.
4.- La sentencia de primera instancia
desestima la demanda, al apreciar la falta de legitimación activa de Ailerru
S.L., ya que nos hallamos ante un propietario que tenía deudas con la Comunidad
y que no las había impugnado judicialmente ni procedido a su consignación, sin
que sea de aplicación la excepción contemplada en el art.
18.2 in fine LPH, puesto que el acuerdo controvertido no tiene por objeto el
establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el
art. 9 LPH entre los propietarios, sino el
establecimiento de una derrama de carácter mensual.
En cuanto a la demanda reconvencional, tras
analizar la prueba practicada, la sentencia considera acreditado que: (i) la
instalación del ascensor es legal y técnicamente viable; (ii) la opción con
menor grado de afectación, entre las dos posibles, es que se ejecute ocupando
el actual hueco de la escalera, lo que afecta exclusivamente a la planta baja y
al sótano; y (iii) las soluciones respecto a los locales afectados pasan por la
instalación de un montacargas, la instalación de un elevador de personas y
mercancías o la modificación de la escalera de servicio existente con
alteración de la disposición y mobiliario de la cocina.
Con estas premisas, en aplicación del art. 9.1.c) LPH, el art. 3.1.a)
de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y el
Código Técnico de la Edificación, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de
igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad, y en el Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, por
el que se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación
de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los espacios
públicos urbanizados y edificaciones, la sentencia estima la demanda
reconvencional y declara la obligación del propietario del local, actualmente
destinado a bar restaurante, de permitir la constitución de servidumbre con
objeto de ejecutar la instalación del ascensor, y sin perjuicio de los daños y
perjuicios que pudieran provocar la misma y que deberán ser indemnizados por la
Comunidad de Propietarios.
En relación con este último punto, la
sentencia entiende que no procede fijar la indemnización como contrapartida por
la constitución de la servidumbre, al no haberse concretado los daños y
perjuicios, dado que no existe un proyecto básico de la instalación del
ascensor, sino una memoria y planos a los que los técnicos se refieren como anteproyecto,
no se conoce que tipo de ejecución se llevara a cabo ni qué tipo de ascensor,
y, como consecuencia de ello, con qué exigencia de ocupación de espacio
privativo del local para el foso, qué afectación comportará y cuál sería la
solución posible a la afectación del local dentro de las presentadas.
Aunque en la parte dispositiva de la sentencia
se decía «SE ESTIMA parcialmente la demanda reconvencional» y que «Ante la
estimación parcial, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las
comunes por mitad», a instancia de la demandada se dictó auto de fecha 10 de
junio de 2020, por el que se acordó la rectificación de la resolución en el
sentido de suprimir la expresión «parcialmente» del primer párrafo y sustituir
el segundo por la frase «CON IMPOSICION DE LAS COSTAS PROCESALES A LA PARTE
ACTORA».
5.- La demandante Ailerru S.L. presenta
recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el que denuncia que se
le ha causado indefensión en la tramitación de la solicitud de rectificación,
al realizarse una modificación sustancial de la sentencia sin haberle dado
previamente traslado y sin esfuerzo argumental alguno, al margen de que la
estimación de la reconvención nunca podrá ser íntegra, sino parcial, ya que la
cuantificación de la indemnización fue objeto del proceso.
Acto seguido, la recurrente insiste tanto en
la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de 15 de febrero de 2016 en
cuanto establece que debe contribuir a la derrama para instalar el ascensor
conforme a su porcentaje de participación, como en la desestimación de la
demanda reconvencional.
En particular, respecto de este último
extremo, alega: (i) la sentencia constituye una servidumbre con base en un
anteproyecto que no realiza una delimitación mínima de las obras que deberán
realizarse en el local y no fija la indemnización que debe abonarse con
carácter previo a su constitución, incurriendo así en una absoluta falta de
determinación tanto de la servidumbre como de la indemnización; (ii) la
ocupación del local pretendida según el anteproyecto supondría una pérdida de
funcionalidad del local, mermando sustancialmente su aprovechamiento al quedar
prácticamente dividido en dos locales independientes sin posibilidad de
tránsito entre la cocina y el restaurante; y (iii) la ilegalidad de la
instalación del ascensor que se postula por falta de cumplimiento de la
normativa de evacuación, seguridad e incendios. Subsidiariamente, interesa que
se fije la indemnización en la cantidad de 79.900 € más IVA.
6.- La Audiencia desestima el recurso de
apelación y confirma la sentencia de primera instancia en sus propios términos.
Resumidamente, la Audiencia rechaza que la
rectificación haya ocasionado indefensión a la parte actora reconvenida, que ha
podido impugnar la sentencia de instancia sin limitación alguna, a lo que se
añade que tampoco ha existido infracción legal, porque el art.
215.1 LEC se remite al art. 214.1 LEC, que no prevé un
traslado a la parte contraria previo a su resolución.
Acto seguido, tras indicar que (i) la petición
del suplico de la demanda reconvencional se limita a interesar que se declare
la obligación de la actora-reconvenida de permitir la constitución de la
servidumbre necesaria para la instalación del ascensor en el inmueble, pero sin
solicitar expresamente que se fije el importe de la indemnización para resarcir
a Ailerru S.L. por los daños y perjuicios derivados de la constitución de la
servidumbre, y (ii) en el acto de la audiencia previa, las partes no
consideraron cuestión controvertida la determinación del importe de la
indemnización o la cuantificación de sus bases, limitándose la controversia
exclusivamente a la posibilidad legal y material de constitución de la
servidumbre, concluye que la determinación de la indemnización no fue objeto
del procedimiento, por lo que no ha lugar a admitir la pretensión subsidiaria
del recurrente.
Asimismo, la sentencia de apelación confirma
la falta de legitimación activa apreciada en primera instancia, al estimar que,
si bien lo que se discute es la obligación de pago de las cuotas de una derrama
extraordinaria para la instalación del ascensor, lo que implica que, para la
impugnación del acuerdo adoptado en la Junta en la que se ha debatido y
acordado la derrama, no se exige ni el pago ni la consignación de su importe, lo
cierto es que el copropietario sí debe estar al corriente en el pago de las
cuotas ordinarias por gastos generales del inmueble, lo que no es el caso, como
la misma actora reconoce.
Por lo que se refiere a la pretensión
reconvencional, la Audiencia también comparte el pronunciamiento de la
sentencia de instancia respecto a la constitución de la servidumbre, por
considerar que: (i) la servidumbre resulta suficientemente definida al efecto
que interesa, que es determinar si la misma supone una privación del derecho de
propiedad de propietario afectado por suponer una pérdida sustancial del
aprovechamiento del local, ya que consta acreditada tanto la idoneidad de la
instalación, y en cuanto a la indemnización, no constituye objeto del presente
procedimiento la fijación de la indemnización derivada de la constitución de la
servidumbre, ni el establecimiento de las bases o conceptos indemnizables; (ii)
respecto a la pérdida de funcionalidad del local, sin negar que la instalación
del ascensor por la caja de la escalera del edificio va a suponer una
afectación del mismo, lo cierto es que no lo hace inservible física, funcional
o económicamente; y (iii) en cuanto a la ilegalidad de lo proyectado, no
compete a la jurisdicción civil pronunciarse sobre la legalidad administrativa
de la obra pretendida por la Comunidad de Propietarios demandada-reconveniente.
7.- La demandante reconvenida Ailerru S.L.
interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación,
cada uno de los cuales se articula sobre un único motivo.
En tanto que el recurso extraordinario por
infracción procesal no afecta a la base fáctica a tener en cuenta y carecería
de efecto útil en caso de estimarse, total o parcialmente, las circunstancias
concurrentes en el caso aconsejan invertir el orden y comenzar por el recurso
de casación.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo
único. Planteamiento.
1.- En el único motivo de recurso se denuncia
la infracción del art. 9.1.c) de la Ley 49/1960, de 21
de julio, de Propiedad Horizontal, y de la doctrina jurisprudencial que lo
interpreta, relativa a la necesidad de determinación suficiente del alcance de
la servidumbre y a la obligatoriedad de fijar la contraprestación del predio
sirviente al momento de constituir la servidumbre, sentada en las sentencias 600/2001, de 15 de junio; 819/2010
de 15 de diciembre de 2010, y 637/2013 de 17 de
octubre.
2.- En el desarrollo del recurso se argumenta
que la sentencia impugnada considera que: i) la servidumbre está
suficientemente determinada conforme al estudio realizado por el arquitecto Sr.
Romeo; y, ii) la indemnización a satisfacer al predio sirviente no constituye
objeto de este procedimiento.
Sin embargo, ya la sentencia de primera
instancia reconocía en su fundamento de derecho 5.º, en consonancia con la
prueba practicada:
«Sin perjuicio de hacer hincapié que a día de
hoy no existe un proyecto básico de la instalación del ascensor, sino una
memoria y planos; que los propios peritos han denominado Anteproyecto cuyo año
de elaboración fue el 2012, conllevando la dificultad de poder considerarse
cuál es la afectación que el local sufrirá y cual por tanto su indemnización,
siendo las valoraciones presentadas meras estimaciones económicas sin perjuicio
de no poderse determinar cuál sería la solución posible a la afectación del
local dentro de las presentadas, dado que no se conoce que tipo de ejecución se
llevará a cabo ni qué tipo de ascensor y como consecuencia de ello con qué
exigencia de ocupación de espacio privativo del local para el foso.»
Esta falta de determinación -afirma la
recurrente- no ha sido subsanada en apelación, dado que ante la ausencia de
proyecto básico de instalación resultaba inviable una mayor concreción, lo que
provoca que nos encontremos ante una absoluta falta de determinación de la
servidumbre y, como consecuencia necesaria de tal indeterminación, ante la
ausencia de cuantificación de la correspondiente indemnización y de las bases o
conceptos indemnizables.
3.- De admitirse la constitución de la
servidumbre sin proyecto básico de instalación, sin conocerse el ascensor que
se va a instalar, ni la afección material que se va a ocasionar sobre el predio
sirviente, y consecuentemente sin posibilidad de determinar la indemnización
correspondiente -continúa la recurrente-, se estaría admitiendo la constitución
de una servidumbre absolutamente indeterminada, lo cual vulnera frontalmente
toda la jurisprudencia existente al respecto.
Y ello por cuanto el juicio de ponderación
entre el derecho de la comunidad a instalar el ascensor y constituir para ello
una servidumbre imprescindible y el contrapuesto derecho de propiedad del local
afectado requiere atender a los detalles del caso concreto y a la afección real
que se va a producir en el local, siendo absolutamente imprescindible en
supuestos como el que nos ocupa la determinación exacta de la superficie a
ocupar.
De este modo, la indefinición del proyecto
(inexistente) conforme al que pretende instalarse el ascensor ha determinado la
constitución de servidumbre sin determinar el alcance material de la misma, así
como sin fijación de previa indemnización y a reserva de que se fije en
posterior procedimiento judicial al respecto, obviando que, en los
procedimientos por constitución de servidumbre para la eliminación de barreras
arquitectónicas por instalación de ascensor o por otros motivos, los elementos
esenciales son determinar el espacio concreto que debe ocuparse y fijar la
correspondiente contrapartida económica por dicha ocupación. Determinación y
pago de la indemnización que deben ser previos a la constitución de la
servidumbre.
En este caso no se ha determinado ni el
espacio a ocupar, ni la indemnización a satisfacer, pese a que en el propio
suplico de la demanda reconvencional se interesaba, junto a la constitución de
la servidumbre, la fijación de la correspondiente indemnización «en los
términos propuestos en el expositivo noveno», esto es, en el importe de 6.151 €
por superficie ocupada, más el coste de instalación de montacargas, y la
indemnización por paralización de actividad de producirse ésta.
Por tanto -insiste la recurrente-, no cabe
diferir la determinación de la indemnización a un proceso ulterior, por
resultar incongruente con lo solicitado por la demandada reconvencional en el
propio petitum y contrario a la jurisprudencia sobre el momento en que debe
cuantificarse.
TERCERO.- Requisitos para la constitución
de la servidumbre forzosa para la instalación de ascensor. La determinación de
la servidumbre y del grado de afección en el elemento privativo. La fijación de
la indemnización.
1.- El art. 9.1.c)
LPH establece, entre las obligaciones de los propietarios de una vivienda o
local en régimen de propiedad horizontal, la de «[c]onsentir en su vivienda o
local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las
servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras,
actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas
conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la
comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados».
Recordemos que la reforma operada por la ley 8/1999, de 6 de abril, ya había rebajado la mayoría
exigible para la adopción de los acuerdos sobre establecimiento o supresión de
los servicios de ascensor u otros de interés general (desde las cuatro quintas
partes -art. 9.3- hasta la mayoría simple -arts. 9.1.c) y 17.2-), y, si bien
mantuvo que «[l]as innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio
para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el
consentimiento expreso de éste» (art. 10 in fine anterior y nuevo art. 11.4),
esta previsión se interpretó de manera flexible por la jurisprudencia, poniendo
la instalación del ascensor en relación con la supresión de barreras
arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad a personas con
discapacidad.
Así, en la sentencia
1181/2008, de 18 de diciembre, en un caso en que se cuestionaba el quorum
necesario para el acuerdo de instalación de un ascensor en edificio donde
residían varias personas con problemas de movilidad, se declaró:
«Por lo que hace mención a la instalación de
un ascensor en el edificio comunitario, amén del derecho de que gozan para ello
los minusválidos según lo dispuesto en la Ley 15/1995, sin olvidar que esta
cualificación la tienen quienes hayan cumplido setenta años de edad en virtud
del artículo 1.3 de la referida Ley, dicha cuestión ha sido objeto del artículo 17.1ª, párrafo 2º, en virtud de la Ley 8/1999, a
fin de que se pueda acordar, con las obligaciones de todos los comuneros de
participación y pago, cuando se alcance el "quórum" determinado en
ese precepto, lo que no ha ocurrido en el caso debatido.
»En la actualidad, las normas sobre la
construcción exigen la presencia del ascensor cuando en un edificio se elevan
tres o más plantas, cuyo presupuesto viene también requerido por el mercado
inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las
referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la
utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los
propietarios de un inmueble, no sólo a los efectos de las mentadas atenciones y
del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o
apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto, y resultaría abusivo que la
contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.
»Con la reforma introducida mediante la Ley
51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal a las personas con discapacidad, se ha incluido una referencia con
los artículos 10 y 11 de la
Ley de Propiedad Horizontal, con la única diferencia de que en estos preceptos
se menciona la "accesibilidad" y en el artículo 17.1ª, párrafo 3º, se
hace referencia a la "supresión de barreras arquitectónicas".
»Sobre la normativa a favor de los
minusválidos, desde la perspectiva del artículo 11, la
Ley de Propiedad Horizontal la ha introducido en el artículo 17, 1ª, párrafo
3º, con la precisión de que no se trata de una mayoría simple, sino que ha de
alcanzarse el acuerdo mayoritario sobre el total de los propietarios y de las
cuotas de participación; cuando esto se consigue, todos están obligados a pagar
[...].
»Respecto a la posibilidad de instalación del
ascensor con la utilización del concepto de "supresión de barreras
arquitectónicas", se han dictado varias sentencias
por las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentran las de Madrid, de
19 de febrero de 2002; Asturias, de 26 de febrero de
2002; Valencia, de 11 de marzo y 14
de septiembre de 2002; sin que otras resoluciones se pronunciaran en sentido
negativo, salvo cuando se demuestre la incompatibilidad con la configuración
del edificio (SAP de Málaga, de 8 de mayo de 2002), o
se necesite la autorización del propietario afectado (SAP
de Asturias, de 15 de abril de 2002).
»En el caso que nos ocupa, se considera
acreditada la existencia de once vecinos del edificio comunitario con alguna
minusvalía, cuyo hecho no se ha discutido en el recurso.
»Por lo que hace mención a la constitución de
una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 será suficiente la simple
mayoría, para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que
dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla
permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de
interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales,
con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.»
De acuerdo con esta argumentación, la
sentencia concluye que, en el caso enjuiciado, dado que el local del actor
tiene 264,47 m2 y la ocupación necesaria del ascensor sería de 3.07 m2, lo que
no ocasionaría un perjuicio irreparable al local, ni al negocio instalado en el
mismo, procede confirmar la sentencia de apelación, que refrenda el acuerdo
impugnado y fija en 10.000 € el importe de la indemnización a abonar a la
propiedad.
2.- La sentencia de
la misma fecha 1151/2008, de 18 de diciembre, sienta como doctrina
jurisprudencial: «el acuerdo de la Junta de Propietarios válidamente adoptado
obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica
que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su
interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que
ha de ser aplicada».
Esta doctrina se reitera en la sentencia de 13 de septiembre de 2010 (recurso
2029/2006), que insiste en que, para la adopción de aquellos acuerdos que se
deriven necesariamente de la instalación del ascensor, se exige el mismo
régimen de mayorías que el previsto para éste, incluidos la cuantía y forma de
pago del resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un
elemento privativo pueda acarrear a alguno de los propietarios, por lo que
basta la mayoría simple al ser la servidumbre consecuencia directa del acuerdo.
En otras palabras, el régimen jurídico
impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en
beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como
permitir las servidumbres permanentes imprescindibles requeridas para la
creación de servicios comunes de interés general. La Comunidad puede imponer al
propietario la servidumbre por el mismo quorum por el que se aprueba el acuerdo
de instalación del ascensor, aunque suponga privarle de una mínima superficie.
La posterior Ley 8/2013, de 26 de junio, da un
paso más en esta línea y declara la obligatoriedad, con las precisiones que
establece, de las «obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar
los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso,
las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan,
trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores
de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades
de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros
dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su
comunicación con el exterior» (10.1.b) LPH) y deja sin efecto la condición del
necesario consentimiento del propietario afectado (al derogar el art. 11 LPH).
3.- Ahora bien, el que la servidumbre sea de
obligado cumplimiento y pueda imponerse al propietario afectado, aun sin su
consentimiento, no implica que no esté sujeta a determinados límites o
condiciones, y, en particular, las de que sea estrictamente necesaria -en
cuanto que no existe otra solución o, al menos, se trata de la menos gravosa
para el conjunto de los copropietarios- y no prive de habitabilidad o
funcionalidad a la vivienda o al local o entrañe un pérdida o deterioro
económico tal que vacíe de contenido el derecho de propiedad.
En efecto, nos hallamos ante un conflicto
entre el interés general, plasmado en el derecho de la Comunidad, como
expresión de los derechos de los propietarios que la forman, a constituir la
servidumbre como medida para hacer valer el derecho de igualdad ex art. 14 CE y favorecer el derecho a la movilidad de las
personas que residen en el edificio, y el derecho de propiedad que corresponde
a los propietarios de los diferentes pisos, locales o accesorios (trasteros,
plazas de garaje, terrazas...) para defender su indemnidad. Conflicto que
requiere un detenido juicio de ponderación de las concretas circunstancias
concurrentes en cada caso.
La sentencia
819/2010, de 15 de diciembre, señala con relación a estos presupuestos:
«La posibilidad de actualizar las
edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de
nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y
movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es
si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un
derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la
obtención del "quórum" necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH, es el de las 3/5 partes de total de
los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de
participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad
de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de
verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.
»El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos,
en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como
son las impuestas en el artículo 9.1 c) consistentes en "consentir en su
vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir
en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios
comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo
17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios
ocasionados". Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios
copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos
de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son
imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías
necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.
»El interés general, con referencia a las
fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y
de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el
inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de
quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o
permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a
las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una
revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de
"barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.
»De esa forma, el problema tiene respuesta a
partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del
propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la
Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de
esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar
sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero
contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre
un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC, y no como una posible anulación de
los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la
posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la
Ley.»
En el caso enjuiciado, la sentencia concluye
que la instalación del ascensor no inutiliza funcional ni económicamente el
local por no afectar a la parte abierta al público.
La sentencia
844/2010, de 22 de diciembre, en un supuesto similar al que nos ocupa
(impugnación de un acuerdo y reconvención en la que se interesa que se declare
una servidumbre con indemnización), desestima el recurso de la Comunidad al
considerar que la constitución de la servidumbre, en los términos en que se
aprobó por la Comunidad, supone la total privación del espacio privativo, no solo
porque se priva de un volumen importante, sino porque por dicha circunstancia
se merman de forma evidente las posibilidades de explotación del local:
«En definitiva la instalación de un ascensor
en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de
interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin,
incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre
que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo.
No obstante ser esta la afirmación que defiende el recurrente, y concurriendo
aparentemente estos presupuestos en el supuesto que es examinado, el motivo no
puede prosperar. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente
concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una
privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de
habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo. En el presente caso la
Audiencia Provincial ha declarado, tras examinar las pruebas practicadas que la
constitución de la servidumbre en los términos que fue aprobada en la Junta de
Comunidad, «[S]upone la total privación de dicho espacio, con una repercusión
total en la actual configuración del local, menoscabando, incluso, las expectativas
de aprovechamiento económico del local, ya que no solo se le privaría de un
importante volumen, sino que precisamente por dicha circunstancia las
posibilidades de organización del espacio interior del local, se verían
seriamente afectadas, con merma evidente de sus posibilidades de explotación».
Tal conclusión fáctica no puede ser rebatida a través del recurso de casación,
como así pretende el recurrente que expresamente contradice, al argumentar que
son contrarias, de modo patente y manifiesto a las pruebas practicadas,
especialmente a las pruebas periciales que han sido presentadas. Su
contrariedad con el resultado probatorio, únicamente la pudo hacer valer a
través del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que sea
admisible su impugnación mediante el recurso de casación que únicamente puede
fundarse en la vulneración de normas de naturaleza sustantiva pero sin alterar
los elementos de hecho que han sido fijados por la Audiencia Provincial que
desde la óptica del recurso de casación resultan inatacables.»
La misma doctrina se recoge en las sentencias 633/2011, de 4 de octubre, y 732/2011, de 10 de octubre, que declara la validez del
acuerdo porque con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni
económicamente la habitación propiedad de la recurrida:
«[....] se fija como doctrina jurisprudencial
que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de
este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de
una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso
cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que
concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin
que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente
afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y
funcionalidad del espacio privativo.
»C) La aplicación de la doctrina
jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto
figuran como hechos debidamente acreditados que el acuerdo, objeto de
impugnación, fue adoptado válidamente según las mayorías exigidas legalmente,
así como la necesidad de instalar el ascensor atendiendo tanto a la avanzada
edad de muchos de los copropietarios de la comunidad recurrente como a
problemas concretos de movilidad de algunos de aquellos, hechos que
legitimarían la necesidad de instalar el servicio de ascensor. Asimismo, de la
prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en Primera
Instancia, se concluye tanto sobre la imposibilidad técnica de la instalación
del ascensor por otra vía menos gravosa como sobre el escaso grado de
afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las
posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo del cual es
propietaria, no en vano la parte de la cual se vería privada la parte recurrida
se reduce a 0,825 metros cuadrados. Atendiendo a dicho dato, es evidente que
con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente
la habitación propiedad de la recurrida.
»Por lo anterior, ha de estimarse el recurso
de casación ya que lo interesado por la comunidad se puede entender, por tanto,
incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque
si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga
importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la
Comunidad.»
4.- La sentencia
637/2013, de 17 de octubre, después de repasar la jurisprudencia sobre la
cuestión, precisa los criterios a tomar en consideración para la cuantificación
de la indemnización:
«Esta Sala ya ha tenido ocasión de
pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones relativas
a la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este
servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa,
ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del
propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de
los bienes jurídicos que se ven afectados... Establecido por esta Sala que en
estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo,
se constituye una servidumbre (SSTS 22 de octubre de
2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC
1337/2008 ]), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «la
instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este
servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una
servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando
suponga la ocupación de parte de un espacio privativo... (STS
10 de octubre de 2011 [RC 2240/2008]).
»STS, Civil del 20 de
Julio del 2012. Recurso: 1678/2009.
»En el mismo sentido TS,
Civil del 04 de Octubre del 2011, recurso: 1337/2008. STS,
Civil del 22 de Diciembre del 2010, recurso: 1574/2006.
»[...] Por tanto, hemos de estimar el motivo
de casación, concluyendo que la parte actora es acreedora de la correspondiente
indemnización por la instalación de ascensor en el espacio ocupado por el mismo
dentro de su local que habrá de incluir el precio de los metros cuadrados
ocupados, la depreciación del local como objeto de arrendamiento y los gastos
de adaptación al haber perdido aseo y cocina, conceptos todos ellos recogidos
en la demanda y en el recurso.
»[...] Ante la disparidad, será necesario que
en ejecución de sentencia por el Juzgado se determine la concreta cuantía, que
no podrá superar la solicitada en la demanda, y que habrá de tener en cuenta el
precio de los metros cuadrados ocupados, la depreciación del local como objeto
de arrendamiento y los gastos de adaptación, previo informe de perito judicial,
en su caso (art. 219 LEC) interpretado en SSTS de 16-1-2012, rec. 460 de 2008 y 6-11-2012,
rec. 999 de 2010).»
5.- La sentencia
148/2016, de 10 de marzo, confirma la constitución de una servidumbre,
imprescindible para la creación de servicios comunes de interés general
(ascensor) y que afecta al semisótano o bajo, destinado a almacén de zapatería
del negocio sito en planta baja, ratificando la solución por la que optó la
Audiencia (retranqueamiento del portal), a determinar en ejecución de sentencia
y sin que haya lugar a indemnización al compensarse la pérdida del semisótano
con la anexión de un espacio en el portal:
«Tal doctrina, en síntesis, es la siguiente:
»(i) Constituye un hecho incuestionable la
posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente
residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para
hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.
»(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad,
en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de
viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que,
existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder
parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.
»(iii) La respuesta es afirmativa, pero con
matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos
protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de
propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el
alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda
impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de
apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido
y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un
inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC, y no como una posible anulación de los
derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad
del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley (STS de 15 diciembre 2010).
»(iv) La ocupación de un espacio privativo, en
el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede
suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una
pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo (STS de 22 diciembre de 2010).
»2.- Precisamente en atención a esta última
consideración es por lo que ambas sentencias de la instancia rechazan la
solución postulada en su demanda por la Comunidad actora, ya que supone privar
a la parte demandada del semisótano destinado a almacén de su negocio, con la
consiguiente pérdida de funcionalidad del local, mermando sustancialmente su
aprovechamiento.
»3.- Consecuencia de no asumir tal solución es
que la sentencia recurrida, partiendo de la ponderación de los bienes jurídicos
que se encuentran afectados, se vea obligada a optar entre la instalación de
una plataforma o cabina salvaescaleras, y la reducción de la anchura del
portal, para que el espacio que se segrega de éste se anexione al local
comercial y así vea compensada la privación del semisótano, necesario para la
instalación del ascensor.
»4.- El Tribunal de apelación reconoce que la
solución menos gravosa, y con una incidencia mínima sobre el local, es la
consistente en una plataforma elevadora en el lateral de la escalera exterior
de acceso a la meseta del portal, que dependiendo del modelo ocuparía más o
menos espacio e iría ubicada bajo la escalera.
»Sin embargo, la desecha por considerar que
tiene el inconveniente de que su instalación sería en la calle o sin protección
desde ésta, con lo que estaría expuesta a las inclemencias del tiempo y
posibles actos vandálicos.
»5.- La ponderación que hace la sentencia
recurrida es razonable y lógica: (i) la instalación de la plataforma elevadora
salvaescaleras es la menos gravosa, por cuanto no afecta a la funcionalidad del
local comercial, al no mermar sustancialmente su aprovechamiento; (ii) al
tenerse que instalar en el exterior de la escalera de acceso a la meseta del
portal, y de cara a la calle, sin protección alguna respecto de ésta, no cabe
duda, por la climatología del lugar, que le afectaría las inclemencias
meteorológicas y, como máxima de experiencia, que sería susceptible de actos
vandálicos.
»6.- La solución pasa, pues, por indagar, de
la pericial practicada, si puede soslayarse ese peligro con una solución menos
gravosa e invasiva que la de reducir el portal, agregar lo reducido al local
comercial y compensar así a éste por la pérdida del semisótano.
»Y la respuesta es la inexistencia de prueba
concluyente e inequívoca en ese sentido, al no quedar fijada con precisión,
como para desvirtuar el criterio del Tribunal de apelación, la solución
arquitectónica del retranqueo del portal. De admitirse esta tesis asumiríamos
una solución sin contraste detallado de sus consecuencias.»
6.- Finalmente, la sentencia
435/2023, de 29 de marzo, con ocasión de abordar la reclamación de una
indemnización por los daños y perjuicios causados a la actora con motivo de la
instalación de un ascensor comunitario en el patio común, frente a la ventana
del dormitorio de su vivienda, que disminuía las luces y las vistas de dicha
estancia, repasa la doctrina expuesta:
«Las sentencias de
esta sala en las que la Audiencia Provincial apoya su decisión (también cabría
citar en la misma línea otras como por ejemplo la 148/2016, de 10 de marzo, y la 732/2011, de 10 de octubre), aunque están dictadas en
supuestos en los que la instalación del ascensor exigía la ocupación de parte
de un espacio de naturaleza privativa, contienen una doctrina que en sus líneas
directrices, como razona con acierto la sala de apelación, es trasladable al
presente caso, mutatis mutandis, es decir, cambiando lo que se deba cambiar, y
aunque el ascensor no ocupe espacio privativo de la recurrida.
Y así: (i) la actualización de las
edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de
nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y
movilidad de los inquilinos, entre ellos, la colocación de un ascensor, es una
posibilidad, pero no, aun existiendo acuerdo respaldado por la mayoría exigida,
un derecho absoluto de la comunidad; (ii) cuando un propietario se ve afectado
perjudicialmente por dicha incorporación es necesario realizar un juicio de
ponderación entre los intereses jurídicos protegidos y que entran en conflicto,
el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el
de la comunidad a instalar un ascensor, en el que se tenga en cuenta el alcance
de esa afección sobre el elemento privativo; (iii) si dicha afección va más
allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre
como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueño, según el art. 530 CC,
por suponer una pérdida de la habitabilidad o funcionalidad del elemento
privativo que conlleva la desaparición, impide o merma de forma
significativamente sustancial la posibilidad del aprovechamiento que resulta a
su favor conforme a lo establecido por el art. 3.a)
LPH, la instalación no podrá llevarse a cabo sin el consentimiento del
afectado; (iv) fuera de estos casos, el interés individual del propietario no
podrá desplazar el interés general de la comunidad en que la instalación se
lleve a cabo, cuando el acuerdo de la junta reúna los presupuestos legales,
pero con el oportuno resarcimiento a aquel de los daños y perjuicios
ocasionados, que es lo que lo que la Audiencia Provincial ha acordado.»
7.- A la hora de aplicar esta doctrina al caso
concreto, como premisa para efectuar el juicio de ponderación, es necesario
distinguir entre el acuerdo de instalación del ascensor en sí mismo
considerado, el modo o forma con arreglo al que se va a ejecutar, el grado de
afección que supone o puede suponer para el propietario, las posibles opciones
para reducir el impacto en el elemento privativo y los daños y perjuicios
efectivamente causados y con base en los que fijar la indemnización.
Como ya se ha dicho, el acuerdo de la
Comunidad se rige por lo dispuesto en los arts. 9.1.c)
y 17.2 LPH, si bien, en caso de que su ejecución
afecte a elementos privativos, en la medida que el establecimiento del
servicio, aunque sea de interés general, no se configura como un derecho
absoluto de la Comunidad sino que está sujeto a ciertos límites, habrá que
realizar un juicio de ponderación entre los intereses jurídicos protegidos y
que entran en conflicto, lo que a su vez exige conocer previamente las
distintas opciones, si las hubiera, y su respectivo grado de afección sobre los
elementos comunes y privativos, con especial referencia a la reducción
cualitativa y cuantitativa de la habitabilidad y/o funcionalidad del bien, la
depreciación económica que pudiera sufrir, la paralización o eventual pérdida
de ingresos mientras se realicen las obras...
Quiere decir esto que tanto el juicio de
ponderación como la determinación de la procedencia y cuantía de la
indemnización exigen disponer de los elementos necesarios para, primero,
decidir sobre la procedencia de constituir la servidumbre por estimar
prevalente el interés general, y, segundo, en su caso, cuantificar la
indemnización a abonar al propietario por la afección que comporte en el uso y
disfrute del bien.
Dada su íntima conexión y salvo circunstancias
excepcionales que habrían de justificarse cumplidamente, ambas decisiones han
de adoptarse, si no de manera simultánea, sí al menos en el mismo
procedimiento. La constitución de una servidumbre (en realidad, ocupación de un
espacio con vocación de permanencia, en ciertos aspectos asimilable a la
expropiación) se basa en el previo juicio de ponderación, que a su vez
presupone contar con los datos esenciales para valorar las circunstancias
concurrentes. La inexistencia de tales datos impide realizar ese juicio y, por
ende, acordar la procedencia de la servidumbre, en la medida que la
determinación del gravamen o carga está vinculado a la existencia de la
servidumbre. Carece de sentido declarar una servidumbre sin precisar su
contenido y alcance porque, por una parte, va en contra de la razón de ser de
esta figura, y, por otra, la posterior determinación de sus caracteres podría
provocar que el juicio de ponderación se decantara en contra de su imposición.
Lo mismo cabe decir respecto de la
indemnización. Una cosa es que existan aspectos que no podrán valorarse y
cuantificarse hasta la finalización de las obras necesarias para la instalación
del ascensor (v.gr. la superficie exacta afectada, la afectación sobrevenida de
otras dependencias o instalaciones, o el tiempo de paralización de la
actividad...), y otra muy distinta que, en el caso de que proceda la
indemnización (v.gr. la afección se haya compensado por otra vía o el
perjudicado haya renunciado), se imponga la servidumbre sin cuantificarla, o,
al menos, especificar los concretos criterios con arreglo a los cuales deberá
fijarse, en ejecución de sentencia, cuando se disponga de la base fáctica
necesaria.
Obsérvese que el mismo art.
9.1.c) LPH recoge el derecho del propietario «a que la comunidad le resarza de
los daños y perjuicios ocasionados»; derecho que no puede quedar al albur de
otro procedimiento, ya que, como se razona en la sentencia
600/2001, de 15 de junio, en relación con la constitución de una servidumbre de
acueducto -aunque la reflexión es aplicable a todo tipo de servidumbres-, no
existe «ninguna norma en nuestro ordenamiento que ni por asomo autorice a los
Jueces para tomar una medida de restricción dominical, con diferimiento de la
fijación de la indemnización a otro proceso, como la adoptada». Pauta de
actuación que, salvando las distancias, aparece expresamente prevista en el art. 124 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre
expropiación forzosa, conforme al cual «nadie podrá ser expropiado, sino por
causas de utilidad pública o interés social, previa la correspondiente
indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes».
CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta en
el caso enjuiciado. Decisión de la sala. Estimación parcial del motivo.
1.- En el presente caso, la Audiencia rechaza
la supuesta falta de determinación de la servidumbre por entender que:
«resulta suficientemente definida al efecto
que nos interesa que es determinar si la misma supone una privación del derecho
de propiedad de propietario afectado por suponer una pérdida sustancial del
aprovechamiento del local. En este sentido, los peritos Sr. frailero [sic] Sr.
Erasmo no han tenido impedimento para establecer en sus respectivos informes
las afecciones que supone para el local de AILERRU, S.L. la instalación del
ascensor proyectado en el edificio, habiendo manifestado el perito de
designación judicial Sr. Demetrio, que el estudio realizado por el arquitecto
Sr. Romeo (se trata de un expediente de valoración de la instalación por la
caja de escaleras del edificio que incluye una estimación del coste económico y
cinco planos con la propuesta) es suficiente para determinar la idoneidad de la
instalación sin perjuicio de que en el proyecto de instalación se atienda al
resto de normativa aplicable. Y si bien es cierto que se suscitó debate sobre
si la propuesta comportaría una disminución de la anchura útil de la escalera
por debajo de los 0,80 m, dicha cuestión ya fue aclarada en sentido de que
siempre se mantendría dicha anchura (lo que afectaría en su caso a las
dimensiones de la caja y cabina del ascensor), pero no gravaría más la
servidumbre de local.»
La sala comparte este razonamiento, sin
perjuicio de lo que después se dirá. En efecto, los testigos peritos D. Romeo
-arquitecto, autor del denominado anteproyecto o «memoria, planos y
mediciones»-, D. Ramón -arquitecto que elaboró por cuenta de la Comunidad el
informe sobre las afecciones que podía conllevar la instalación de un
ascensor-, y el perito judicial D. Demetrio coinciden en que la solución de
instalar el ascensor en el hueco o caja de escaleras es la única viable desde
el punto de vista técnico y económico. En concreto, el Sr. Demetrio recoge en
su informe que:
«en el presente caso la ubicación en la caja
de escalera, para la instalación de un ascensor en la mejora de la
accesibilidad del edificio frente a la no viabilidad técnica y económica de
otras alternativas, siendo necesario plantear las opciones existentes.
»En función de la morfología del edificio las
opciones posibles son la planteada através de la caja de escalera, la ubicación
del ascensor en otrza zona del portal y la disposición a través del exterior
del inmueble.
»La ubicación del ascensor en el portal
obligaría a la ampliación de los rellanos en las plantas superiores a costa de
la reducción de la superficie de las viviendas teniendo que acometer su
redistribución, debiendo considerarse a su vez que su colocación en cualquier
lugar del portal supondría que el foso en el sótano del local se ubicaría sobre
los baños o el pasillo de distribución, lo que redundaría en una mayor afección
a elementos privativos sumado a un mayor coste de la intervención,
»La disposición a través del exterior del
edificio se desestima tras observar la negativa a la posibilidad de ocupación
de cualquiera de las vías públicas a las que dan las fachadas en consulta realizada
a la arquitecta municipal [...] debido a la anchura mínima de2 metros de acera
marcada por el Decreto 68/2000, sin necesidad de contemplar el aumento de costa
de la actuación.
»Tras el estudio de las posibilidades
existentes el técnico redactor verifica que la implantación del ascensor en la
caja de escalera resulta la alternativa con menores afecciones a elementos
privativos, siendo factible además su consideración como la propuesta técnica y
económicamente más viable.»
Viabilidad técnica que, como el mismo perito
destaca a continuación, pasa por el cumplimiento de la normativa urbanística
aplicable, en la elaboración y ejecución del proyecto, para lo que no aprecia
obstáculos insalvables. Normativa constituida por el CTE Documento DA DB SUA/2
de Adecuación efectiva de las condiciones de accesibilidad en edificios
existentes, CTE Documento Básico DB SI de Seguridad en caso de Incendio, CTE
Documento Básico DB SUA de Seguridad de utilización y accesibilidad, y Decreto
68/2000, de 11 de abril, por el que se aprueban las normas técnicas sobre
condiciones de accesibilidad en los entornos urbanos, espacios públicos,
edificaciones y sistemas de información y comunicación.
En especial, aclarado que la anchura de las
escaleras ha de ser de 80 cm como mínimo -lo que es factible en el edificio de
autos-, el perito Sr. Demetrio analiza si, dado que la instalación del ascensor
implica la eliminación de la escalera de servicio, y, por tanto, que la
escalera principal de comunicación será la única vía de evacuación existente,
dicho acceso es adecuado conforme a la normativa, lo que resuelve en sentido
positivo en atención a que (i) el arranque de la escalera principal es una
salida de planta, (ii) la ocupación del local no excede de 100 personas; (iii)
la longitud de los recorridos de evacuación hasta la salida de planta no excede
de 25 metros; (iv) la anchura -1 m- y altura -de evacuación ascendente -2,80 m-
permitiría evacuar a 132 personas, valor superior al considerado en el cálculo
de la ocupación; y (vi) la escalera está dotada de un pasamanos central, por lo
que se debería colocar un pasamanos en el exterior de la escalera.
Asimismo, como quiera que la instalación del
ascensor implica la eliminación de la escalera de servicio empleada como
comunicación entre la cocina, el comedor y el almacén para la distribución de
las mercancías al almacén y para el servicio de los platos cocinados al
comedor, y toda vez que trasladar la funcionalidad de la escalera de servicio a
la principal supone una afección al desarrollo de la actividad por lo que se
plantea la posibilidad de instalar un montaplatos/montacargas que permita
derivar las acciones realizadas a través de la escalera de servicio, el perito
Sr Demetrio dictamina que:
«esta propuesta es la que menos afecciones al
local produce, en comparación con las demás alternativas, se da por supuesto
que todas las partes admiten la solución como adecuada, al ser la comunidad la
que propone su instalación y haberlo solicitado el local anteriormente según se
desprende de la documentación presentada para la obtención de la licencia de
actividad [...]. Por lo tanto la instalación del montacargas según la propuesta
de documento Informe de afección de escalera de servicio firmado en fecha 17 de
julio de 2016 por el arquitecto Ramón cumple las condiciones del DB SDI».
Por último, conforme a los estudios
realizados, el citado perito judicial Sr. Demetrio establece las siguientes
conclusiones, que asumen las sentencias de primera instancia y de apelación y
que no han sido controvertidas en esta fase procesal por los medios legalmente
establecidos:
«- Que la instalación del ascensor en el
inmueble sito en la DIRECCION000, de Hondarribia, concretamente en el hueco de
la escalera, reduciendo la escalera actual a un ancho de 80 cm, es la que
implica memores afecciones a elementos privativos, para la eliminación de
barreras arquitectónicas en el inmueble.
»- Que la afección que dicha instalación
originará en el local dedicado a Bar Restaurante que ocupa bajo y el sótano del
inmueble no incumple la normativa aplicable, si se instala en una franja de
pavimento visual y táctil en el arranque de los tramos y un pasamanos exterior
de la escalera principal.»
En suma, la servidumbre aparece
suficientemente delimitada: el ascensor se ubicará en el hueco de escaleras y
su instalación afectará a la planta baja del local, ocupando una superficie
rectangular de 3,30 m de largo por 0,42 m de ancho, es decir, aproximadamente
1,40 m2 (espacio comprendido en la actual cocina y escalera de servicio), y al
sótano, en el que la superficie ocupada por el foso colgado del ascensor se
prevé de 1,46 m por 0,89 m de ancho esto es, aproximadamente 1,30 m2, dejando
una altura libre debajo del foso de unos 2 m aproximadamente (escalera de
servicio). Afectación que determina la inutilización del tramo inferior de la
escalera de servicio.
Lógicamente, estas mediciones pueden variar
como resultado de la ejecución material de las obras, pero tales modificaciones
serían mínimas y, en todo caso, tendrán su adecuado reflejo en la indemnización
a satisfacer.
2.- Cuestión distinta es que, en parte debido
a la posición de la demandante reconvenida sociedad Ailerru S.A., que en
primera instancia no aclaró por cuál opción se inclinaba, ni siquiera
subsidiariamente para el caso de que se estimara la constitución de la
servidumbre, a saber, la instalación de un montacargas, la ejecución de un
aparato elevador de personas y cosas, o la modificación de la escalera de
servicio y su apertura en la cocina, no se haya concretado la solución aplicable.
Mas esta omisión no afecta a la servidumbre
propiamente dicha, ya que la ocupación de superficie en planta baja y sótano no
varía, sino a la fórmula para minimizar en lo posible el grado de afección, el
detrimento patrimonial o la pérdida de funcionalidad del local, lo que, según
se apuntó, no significa que no deba abordarse y resolverse en el mismo
procedimiento, siquiera sea en ejecución de sentencia.
3.- Llegado este punto, la sala entiende la
tesis que mantiene la Audiencia acerca de que la indemnización no forma parte
del objeto del proceso resulta desvirtuada, en primer lugar, por la propia
naturaleza de la pretensión formulada, esto es, la constitución de una
servidumbre, que conlleva la necesidad de fijar una indemnización por la
afección que implica, puesto que, como dijimos antes, no es posible adoptar
medidas que afecten, limiten o restrinjan el derecho de propiedad sin que,
paralelamente, se establezca una indemnización o, al menos, se fijen las bases
o criterios conforme a los cuales proceder a su cuantificación en ejecución de
sentencia. La indemnización va legalmente y por definición ligada al gravamen o
carga que implica la servidumbre (art. 9.1.c) LPH).
En segundo lugar, por el tenor de la demanda
reconvencional, que en el suplico interesa que se «declare la obligación de
Ailerru, SL de permitir la constitución de la servidumbre necesaria para la
instalación del ascensor en el inmueble, permitiendo el acceso a su local para
la ejecución de las obras, condenándole a estar y pasar por ello», y sin
solución de continuidad, añade: «Ello, sin perjuicio de la obligación de la
comunidad de propietarios de resarcirle por los daños y perjuicios que el
cumplimiento de dicha obligación le suponga, en los términos propuestos en el
expositivo noveno».
En el expositivo noveno, páginas 26 a 28, de
la demanda la Comunidad explica la solución que propone de entre las posibles
(colocación de montacargas que una la cocina con el sótano), el motivo
(entiende que es la mejor solución para el local, a falta de conocer la opinión
de la afectada) y la compensación que ofrece por la afección que la instalación
del ascensor supondrá en el local propiedad de la demandante-reconvenida (en
principio, 6.151 € por la superficie que previsiblemente será ocupada en planta
baja y en planta de sótano, más la indemnización por paralización de la
actividad). Propuesta que se hace sin perjuicio «de estar abierta a considerar
cualquier otra solución que la afectada pudiera plantear».
Aunque la expresión «sin perjuicio», empleada en
el suplico, pudiera resultar ambigua y generar dudas acerca de la intención de
la Comunidad de incluir la cuestión en el debate, lo cierto es que la detenida
lectura de la demanda reconvencional evidencia que ésa era su voluntad, ya que
cualquier otra interpretación hace ilógica la exposición tanto sobre las
posibles opciones y la que asume y propone, como sobre la indemnización
ofrecida y forma de calcularla, a lo que se une que la indemnización va
legalmente ligada al gravamen o carga que implica la servidumbre (art. 9.1.c) LPH).
La sentencia de primera instancia, en el
penúltimo párrafo del fundamento de derecho quinto, concluye:
«se estima la demanda reconvencional
declarando la obligación del propietario del local, actualmente destinado a bar
restaurante, de permitir la constitución de servidumbre con objeto de ejecutar
la instalación del ascensor y sin perjuicio de los daños y perjuicios que
pudieran provocar la misma, debiendo de ser indemnizados por la comunidad de
propietarios beneficiados con aquella...».
Es verdad que, en la parte dispositiva, la
sentencia, tras declarar la obligación de constitución de la servidumbre
necesaria para la instalación del ascensor, se limita a indicar «sin perjuicio
de la obligación de la comunidad de propietarios de resarcir los daños y
perjuicios que el cumplimiento de dicha obligación le suponga», pero no
cuantifica tales daños y perjuicios ni deja su cuantificación para ejecución de
sentencia, sobre la base de que:
«a día de hoy no existe un proyecto básico de
la instalación del ascensor, sino una menoría y planos; que los propios peritos
han denominado Anteproyecto cuyo año de elaboración fue el 2012, conllevando la
dificultad de poder considerarse cuál es la afectación que el local sufrirá y
cual por tanto su indemnización, siendo las valoraciones presentadas meras
estimaciones económicas sin perjuicio de no poderse determinar cuál sería la
solución posible a la afectación del local dentro de las presentadas, dado que
no se conoce que tipo de ejecución se llevara a cabo ni qué tipo de ascensor y
como consecuencia de ello con qué exigencia de ocupación de espacio privativo
del local para el foso.»
Pero este argumento no supone que no pueda y
deba determinarse en ejecución de sentencia tanto la solución que procede
adoptar de entre las alternativas que ya han quedado establecidas -salvo
acuerdo entre las partes-, como la indemnización que ha de abonarse en
contraprestación.
De hecho, la demandante reconvenida, interesa
en su recurso de apelación, de modo subsidiario, para el caso de que no
prospere la petición de denegación de constitución de la servidumbre, que se
«fije la indemnización en la cantidad de 79.900,00 € + IVA, sin contribución de
mi representado al pago tal indemnización (sic)».
La demandante reconvenida no reiteró
expresamente esta pretensión en su recurso de casación. Pero la recurrente
insiste en el recurso extraordinario por infracción procesal en que la
estimación de la demanda reconvencional fue parcial porque incluía la fijación
de una indemnización que no se concretó, y funda el recurso de casación en la
necesidad, como presupuesto de la constitución de la servidumbre, de determinar
su contenido y la indemnización procedente, que no se habría acordado
precisamente por la falta de determinación de la servidumbre, es decir, es el
recurrente quien vincula la servidumbre con la indemnización. Y la propia parte
recurrida admite en su escrito de oposición al recurso, como ya hiciera en la
demanda reconvencional y al oponerse al recurso de apelación, que «procede
reconocer el derecho de la comunidad a instalar el ascensor y la obligación de
la sociedad propietaria del local afectado a soportar la servidumbre
imprescindible para su instalación...».
En estas condiciones, la circunstancia de que
la recurrente en casación no haya solicitado en el recurso de forma expresa la
fijación de la indemnización, no impide pronunciarse al respecto ni abre la
puerta a una eventual incongruencia porque, primero, ambas partes reconocen su
procedencia -aunque su cuantificación se difiriera a otro momento-; segundo, la
cuestión ha sido objeto de debate en ambas instancias y ante esta sala; y,
tercero, la inclusión del deber de indemnizar al recurrente supone en el fondo
conceder menos de lo que pide, en beneficio tanto de la propia recurrente -a la
que se reconoce el derecho a ser indemnizada en la cantidad que se fije en
ejecución de sentencia, como a la demandada reconviniente, en favor de la cual
se confirma la procedencia de la servidumbre, evitando la tramitación de un nuevo
procedimiento en el que vuelvan a plantearse algunas de las cuestiones aquí
debatidas.
A efectos meramente dialécticos, si se
entendiera que no es jurídicamente factible acordar que la indemnización se
fije en ejecución de sentencia, ello conduciría a la estimación del recurso, lo
que supondría que, no obstante quedar debidamente acreditada la procedencia de
constituir la servidumbre para la instalación de un ascensor, en el hueco de
escaleras del edificio y con las características técnicas y grado de afección
material que se han expuesto, se diferiría su declaración y la instalación del
servicio a otro procedimiento, por tiempo indeterminado -sumado a los diez años
transcurridos desde la presentación de la demanda en el que nos ocupa-, en
perjuicio de los propietarios, y, en particular, de aquellos que por su edad o
problemas de movilidad, no pueden hacer uso de las escaleras y acceder a la vía
pública, cuando lo cierto es que ambas partes están de acuerdo en que la
demandante tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios
ocasionados por la servidumbre. Una respuesta de esta índole carecería de
sentido y entrañaría un rigor formal incompatible con los intereses en juego y
las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado.
4.- Procede, pues, estimar parcialmente el
recurso de casación y, con revocación de la sentencia de apelación, estimar el
recurso de apelación y, manteniendo el pronunciamiento relativo a la
constitución de servidumbre necesaria para la instalación de ascensor, acordar
que en ejecución de sentencia deberá concretarse la solución a adoptar en el
local (a falta de acuerdo, la que menos perjuicios provoque de entre las
alternativas que ya han quedado establecidas) y la indemnización que la
Comunidad deberá abonar por los daños y perjuicios que cause la servidumbre,
previo el oportuno informe pericial, que deberá tener en cuenta el valor de la
superficie realmente ocupada, el coste de mantenimiento del sistema de
elevación de personas y cosas o del montacargas, la depreciación del local, los
gastos de adaptación que se estimen necesarios, la pérdida o disminución de
ingresos derivada de la paralización o reducción de la actividad que se
desarrolla en el local mientras se ejecuten las obras, y, en general, cualquier
otro daño o perjuicio que guarde relación causal con la implantación de la
servidumbre.
QUINTO.- Costas y depósito.
1.- La estimación parcial del recurso de
casación, y consecuente estimación parcial del recurso de apelación y de la
demanda reconvencional determina que cada parte deberá asumir las costas
procesales causadas por su intervención, sin que tampoco haya lugar a hacer
pronunciamiento sobre las devengadas en relación con el recurso extraordinario
por infracción procesal, al no haberse entrado en su examen (arts. 394.2 y 398.2 LEC).
2.- Asimismo, al estimarse en parte el recurso
de casación y el recurso de apelación y no entrar en el recurso extraordinario
por infracción procesal, procede acordar la devolución de los depósitos
constituidos para su respectiva interposición (disposición
adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar en parte el recurso de casación
interpuesto por la representación de la entidad Ailerru S.L., contra la sentencia núm. 1495/2021, de 16 de noviembre, dictada por
la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el rollo de
apelación núm. 2734/2020, que casamos.
2.º- Estimar en parte el recurso de apelación
formulado por la representación de Ailerru S.L., contra la sentencia
núm. 24/2020, de 22 de abril, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
núm. 2 de Irún, y, en consecuencia, revocar dicha resolución en siguiente
sentido:
- Se mantiene el pronunciamiento
desestimatorio de la demanda presentada por Ailerru S.L. frente a la Comunidad
de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 de la localidad de
Hondarribia, con imposición a la demandante de las costas causadas.
- Se estima parcialmente la demanda
reconvencional planteada por la Comunidad de Propietarios frente a la sociedad
Ailerru S.L., a la que se condena a a soportar la constitución de la
servidumbre necesaria para la instalación de ascensor en el hueco de escaleras,
con obligación de permitir el acceso a su local para la ejecución de las obras
que deban realizarse, debiendo la Comunidad demandada reconviniente abonar a
Ailerru S.L. la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios
resultantes en función de la alternativas por la que se opte de entre las ya
establecidas, salvo acuerdo entre las partes, todo ello a determinar en
ejecución de sentencia, previo el oportuno informe pericial, que deberá tener
en cuenta el valor de la superficie realmente ocupada, la depreciación del
local, los gastos de adaptación que se estimen necesarios, la pérdida o
disminución de ingresos derivada de la paralización o reducción de la actividad
que se desarrolla en el local mientras se ejecuten las obras, y, en general,
cualquier otro daño o perjuicio que guarde relación causal con la implantación
de la servidumbre. Cada parte asumirá las costas causadas por la demanda
reconvencional.
3.º- No hacer pronunciamiento de condena sobre
las costas procesales ocasionadas en el recurso extraordinario por infracción
procesal, el recurso de casación y el recurso de apelación.
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