Sucesiones. Protección de la legítima de los herederos forzosos. Sustitución fideicomisaria en que el cónyuge viudo es designado heredero fiduciario y que grava el tercio de mejora de los hijos en su condición de herederos forzosos. Posibilidad de mejorar a los hijos y descendientes, no al cónyuge viudo, que fue instituido en el tercio de libre disposición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2026 (Sentencia: 1584/2026, Recurso: 2797/2022, Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios de este proceso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1.º-El causante de la herencia, D. Olegario, falleció el 30 de julio de 2017, bajo testamento abierto otorgado el 3 de mayo de dicho año, en el que expresó cuál era su última voluntad.

Estaba casado, en segundas nupcias, en régimen de separación de bienes, con D.ª Edurne, de cuya unión no nacieron hijos. Fruto de su primer matrimonio que contrajo con D.ª Eloisa tuvo tres hijos, D.ª Zaira, D. Eutimio y D. Hernan, estos dos últimos demandantes en este proceso.

2.º-El testamento de D. Olegario, contiene las disposiciones siguientes:

Primera.- Lega a su hija D.ª Zaira la legítima estricta que por ley le corresponde.

Segunda.- Prelega a su esposa D.ª Edurne la suma de 260.000 euros, para que pueda atender los gastos de la casa de la DIRECCION000, de Torrelodones (Madrid).

Tercera.- Lega a esta última, con cargo al tercio de libre disposición, el pleno dominio de un 25% indiviso de su participación del terreno y casa, sita en Torrelodones (Madrid), DIRECCION000, de tal forma que, en unión del porcentaje en que ella ya era propietaria, adquiriese un 50% del total valor del terreno y casa.

Cuarta.- Instituye heredera fiduciaria, del porcentaje indiviso que a él le corresponde del terreno y la casa sita en Torrelodones (Madrid), DIRECCION000, así como de la parcela de 750 m2 segregada de la finca matriz, a su esposa D.ª Edurne, quién habrá de conservar el bien heredado, que a su muerte pasará a los herederos fideicomisarios D. Eutimio y D. Hernan, por partes iguales, y sustituyendo vulgarmente a cada uno de ellos, para los supuestos de incapacidad o premoriencia por sus respectivos descendientes, y con derecho de acrecer, en su caso, entre ellos.

Ruega a sus dos hijos que, si debido a la edad, su esposa, D.ª Edurne, no pudiera seguir manteniendo la casa de la DIRECCION000, de Torrelodones (Madrid), la permitan, sin traba ni oposición venderla, y que el producto de la transmisión se reinvierta en otro bien inmueble en el que se mantenga el porcentaje de titularidad.

Quinta.- En el resto de sus bienes, derechos y acciones, instituye herederos universales a sus hijos D. Eutimio y D. Hernan, por partes iguales.

Sexta.- Lega a su esposa D.ª Edurne el resto del tercio de libre disposición.

Séptima.- Nombra albacea contador partidor, con prórroga de dos años, a D. Doroteo, con las más amplias facultades.

Octava.- Revoca, mediante éste, cualquier acto anterior de última voluntad.

3.º-El 26 de enero de 2018 el albacea contador partidor, D. Doroteo, protocolizó las operaciones particionales de la herencia del causante, D. Olegario.

En el inventario se comprendía:

a) Una participación indivisa del 66,6666% sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrelodones, una parcela de terreno, con una edificación de recreo llamada DIRECCION005, en el terreno municipal de Torrelodones, DIRECCION000, con una superficie de 2.060 m2, valorada en 600.000 euros.

b) Una parcela de terreno en término municipal de Torrelodones, DIRECCION000, con una superficie de 750 m2, valorada en 100.000 euros.

c) La finca NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Madrid, el apartamento DIRECCION001, destinado a oficina, situado en la DIRECCION001, sin contar la baja ni la de sótano, de la casa DIRECCION001 de Madrid de Madrid, valorada en 260.000 euros.

d) La finca NUM002 del Registro de la Propiedad n.º 14 de Madrid, la vivienda DIRECCION002 de la casa denominada « DIRECCION002», sita en Madrid, en la DIRECCION002 con vuelta a las DIRECCION003 y DIRECCION004, valorada en 225.000 euros.

e) Saldos de cuentas en bancos.

f) Valores depositados en Banco Santander.

y g) Valores depositados en ING Direct.

El conjunto de la valoración de los bienes inventariados ascendía a 1.803.452,51 euros, y como se incluían unos gastos deducibles de 5.762,64 euros, por el entierro y funeral del causante, el caudal neto de la herencia se fijaba en 1.797.689,87 euros.

Los litigantes no cuestionan ni el inventario de bienes, que constituye el haber hereditario, ni su valoración.

En el precitado cuaderno particional, se le adjudican a D.ª Edurne, en pago de sus derechos hereditarios:

1.- En pago del legado testamentario de 260.000 euros, unos saldos de cuentas bancarias y determinadas acciones.

2.- El 25% indiviso del pleno dominio del porcentaje que correspondía al causante sobre el terreno y casa sita en Torrelodones (Madrid), DIRECCION000, por un valor de 150.000 euros.

3.- En pago del tercio de libre disposición la cantidad de 191.150,84 euros, a través de determinados saldos en cuentas bancarias y acciones.

4.- Del pasivo se le adjudicaba la cantidad de 1.440,66 euros.

5.- Y se la adjudicó el derecho fiduciario del porcentaje indiviso que al causante le correspondía sobre el terreno y la casa sita en Torrelodones (Madrid), DIRECCION000, así como de la parcela de 750 m2 segregada de la finca matriz, que se valoraba en 77.000 euros, teniendo en cuenta la edad de la fiduciaria a la fecha del fallecimiento -73 años- de los cuales 63.000 corresponden al derecho fiduciario de la finca y casa y 14.000 euros de la parcela de terreno segregada

4.º-D. Eutimio y D. Hernan interpusieron una demanda con la finalidad de obtener un pronunciamiento judicial que decretase: la recisión por lesión del legado consistente en la sustitución fideicomisaria prevista en la disposición cuarta del testamento, así como también de los legados de las disposiciones segunda y sexta; y que, en consecuencia, declarase la «reubicación» de la sustitución fideicomisaria con cargo al tercio de libre disposición, con reducción por excesivos de los legados previstos en la disposiciones testamentarias segunda y sexta, y que se ordene un nuevo cuaderno particional en el que se fijen los haberes que se especifican en la demanda.

5.º-El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Collado Villalba, que dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta.

6.º-Contra la precitada resolución se interpuso por los demandantes un recurso de apelación, que fue repartido a la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia revocatoria de la pronunciada por el juzgado; para ello, el tribunal provincial partió de las consideraciones siguientes: (i) el testador legó a su cónyuge el tercio de libre disposición, y como prelegado la suma de 260.000 euros, lo que quiere decir que con este legado pretendía abonar los derechos legitimarios de la viuda, pues el prelegado es el legado que se hace a favor de un heredero o legitimario; (ii) que la sucesión fideicomisaria no se estableció con cargo al tercio de libre disposición, ni tampoco con la finalidad de abonar los derechos legitimarios de la cónyuge viuda; (iii) al legar el causante a su hija D.ª Zaira únicamente la legítima estricta, ello conlleva la mejora de sus hermanos instituidos como herederos universales D. Eutimio y D. Hernan; (iv) los litigantes no discuten ni los bienes inventariados ni la valoración de los bienes adjudicados a D.ª Edurne; (v) que si la adjudicación de los bienes de la sustitución fideicomisaria se realiza después de completar el tercio de libre disposición, la fiducia se adjudica con cargo al tercio de mejora (algo que admiten ambas partes).

Por último, la sentencia se fundamentó en lo normado en los arts. 763, 781, 782, 806, 808, 813, 815, 817, 818, 823, 834, 839, 840 y 1075 CC, reputó que la presente sucesión se regula por el derecho español en aplicación del Reglamento Europeo de Sucesiones y, tras expresar que lo que el causante buscaba era dejar a su cónyuge la utilización del inmueble ubicado en la localidad de Torrelodones y bienes en efectivo para atender a sus gastos, incluidos los que precisara para el sostenimiento de la vivienda, concluyó que para ello constituyó una sustitución fideicomisaria a cargo del tercio de mejora, que supone un gravamen ilícito sobre la legítima de sus hijos mejorados.

Podía el testador ubicar la sustitución fideicomisaria en el tercio de libre disposición, pero ello era incompatible con su voluntad de dejar dicho tercio en su totalidad a su cónyuge, por lo que gravó cualitativamente y, de forma indebida, la legítima larga de los hijos mejorados.

En definitiva, concluye con la siguiente argumentación:

«Cuando el artículo 782 del Código Civil se refiere a que sobre el tercio destinado a mejora solo podrán hacerse sustituciones fideicomisarias en favor de los descendientes, y cuando el artículo 824 del mismo cuerpo legal dispone que no podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios y sus descendientes, la generalidad de la Doctrina considera que estos preceptos hay que entenderles en atención a la facultad de mejorar a los hijos o descendientes, de modo que cabría: a) Disponer la sustitución fideicomisaria en favor de otro legitimario descendiente sobre la mejora dejada a un legitimario descendiente. b) Que se establezca la sustitución fideicomisaria en favor de descendientes no legitimarios sobre la mejora dejada a uno que sí lo sea. c) Que la sustitución fideicomisaria se establezca en favor de descendientes legitimarios o no sobre la mejora dejada a un descendiente no legitimario.

»Pero lo que no cabe legalmente es constituir una sustitución fideicomisaria a favor del cónyuge viudo sobre el tercio destinado a mejora, aun siendo fideicomisarios los hijos del testador, pues tal sustitución grava cualitativamente la legítima de los hijos del causante, y afecta a su intangibilidad.

»Señala Vallet que las lesiones cualitativas de la legítima se han solucionado desde la "lex Quoniam in prioribus" con la consideración de tenerlas por no puestas.

»Pero en este caso, esta no puede ser la solución al litigio, pues si tenemos por no puesta únicamente la sustitución fideicomisaria dejamos vacío el derecho legitimario del cónyuge viudo, que recae sobre el tercio de mejora a título de usufructo.

»En este proceso el Tribunal no puede establecer los bienes integrantes del tercio de mejora sobre los que recaería el usufructo legitimario del cónyuge viudo, ni puede convertir el derecho legitimario de usufructo del cónyuge viudo, según los casos, capitalizándolo, o asignando una renta vitalicia, un lote de bienes hereditarios, o los productos determinados bienes (artículo 839 y 840 del Código Civil), pues ello es una facultad de los hijos instituidos herederos universales o del cónyuge viudo, por lo que consideramos que lo más razonable en este concreto supuesto es anular la partición efectuada por el contador partidor, al perjudicar la legítima de los herederos forzosos.

»No se puede disponer la redacción de un nuevo cuaderno particional por el albacea-contador partidor designado testamentariamente, pues su cargo ha caducado».

Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto declaró la nulidad de la partición hereditaria efectuada por el contador partidor y protocolizada el 26 de enero de 2018, sin especial imposición de las costas de ambas instancias, y con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante.

7.º-Contra la precitada sentencia D.ª Edurne interpuso recurso de casación.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación

El recurso de casación se interpuso por razón de la cuantía de la pretensión, y vulneración del artículo 782 del Código Civil (en adelante CC), en relación con los artículos 813 y 824 del referido texto legal, por haber considerado la sentencia recurrida que la sustitución fideicomisaria en la que la viuda es heredera fiduciaria y los hijos del causante fideicomisarios no puede situarse en el tercio de mejora de la herencia, al constituir una lesión cualitativa de la legítima.

En el desarrollo del motivo señala que la audiencia consideró, erróneamente, que el beneficiario del fideicomiso es el fiduciario y no el fideicomisario, por lo que, según esta teoría, el fiduciario tendría que ser siempre un heredero forzoso, y no la viuda legitimaria, en el caso de que se situase dicha sustitución en el tercio de mejora.

Argumenta que el punto de debate estriba en interpretar correctamente las palabras «a favor de» o «en favor de» de los artículos 782 y 824 CC; pues, si se considera que el beneficiario del fideicomiso es la heredera fiduciaria existiría gravamen cualitativo -pues no se haría en favor de los descendientes-; pero si se considera que los beneficiarios son los hijos del causante, entonces no se incurriría en la prohibición legal, al ser estos descendientes (arts. 782 y 824 CC).

Cita además en apoyo de su recurso la STS de 1 de marzo de 2013; el artículo 789 CC, según el cual todo lo dispuesto en el capítulo segundo (de la herencia) respecto a los herederos se entenderá también aplicable a los legatarios; así como que, en contra de lo que dice taxativamente la sentencia recurrida, el tercio de mejora puede ser objeto de múltiples supuestos de gravamen, citando como tales el artículo 834 CC, la cautela Socini, así como los artículos 831 y 1406.4 del referido texto legal. En definitiva, concluye que lo que hizo el contador no fue otra cosa que respetar la voluntad del causante.

Por todo ello, solicita la casación de la sentencia dictada por el tribunal provincial, y que se dicte otra ajustada a derecho, que desestime el recurso de apelación y, por tanto, la demanda interpuesta, en su día, por D. Eutimio y D. Hernan, quienes se opusieron al recurso, solicitando fuera desestimado.

TERCERO.- Consideraciones previas necesarias

El art. 806 del CC norma que: «la legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esta razón forzosos», dentro de cuya categoría se encuentran los hijos y descendientes respecto a sus padres y ascendientes, conforme reconoce el art. 807 del CC.

La legítima opera, de esta forma, como una suerte de restricción a la facultad de disponer a título gratuito impuesta por la ley, que la somete además a una concreta y completa regulación jurídica con múltiples manifestaciones a lo largo del articulado del Código. En definitiva, las legítimas constituyen un sistema de reglamentación negativo, dado que la ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario, en otro caso, las oportunas acciones judiciales (SSTS 695/2005, de 28 de septiembre; 863/2011, de 21 de noviembre; 468/2019, de 17 de septiembre, 1497/2025, de 27 de octubre y 533/2026, de 9 de abril, entre otras).

En este sentido, es categórico el art. 813 del CC, cuando establece que «el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley», así como que, tampoco, «podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808 respecto de los hijos y descendientes judicialmente incapacitados», en su redacción vigente al otorgarse el testamento y a la muerte del causante.

El artículo 782 CC, dentro de la regulación de las sustituciones fideicomisarias, norma de nuevo que estas «nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrá hacerse el favor de los descendientes», modificado dicho precepto por Ley 8/2021, de 2 junio, sigue manteniendo, en su párrafo segundo, que «si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes».

Según señala, por su parte, el artículo 808, párrafo segundo, del CC, en redacción no modificada por la Ley 8/2021, la mejora solo cabe aplicarla a favor de los hijos o descendientes -el cónyuge viudo solo tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora cuando concurra con hijos y descendientes del causante, susceptible de ser conmutado en los términos del art. 839 CC- y todo ello, además, con la salvedad de que alguno o varios legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, lo que tampoco es el caso que nos ocupa.

La STS 902/2006, de 29 de septiembre, diferencia la sustitución fideicomisaria del usufructo, en los términos siguientes:

«Conviene advertir, respecto del supuesto planteado en esta sentencia, que, aunque carece de efectos para la resolución del asunto, como advierte la STS de 9 de febrero de 1998 «conviene que se recuerde, a efectos de ilustración, el apartado 3 de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1986: "los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de "pseudo usufructo testamentario" que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueven una y otra institución (usufructo y sustitución) así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces, en la práctica, sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un "jus in re aliena", con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y, además, porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho"».

La intangibilidad de la legítima es tanto cuantitativa como cualitativa, esta última impide al testador imponer un gravamen al legitimario; mientras que, en virtud de la primera, se impide otorgar menos de lo que por legítima corresponda. La intangibilidad cualitativa está prevista en el art. 813.2 CC, y su incumplimiento produce la anulación del gravamen; mientras que la cuantitativa, regida por el art. 815 CC, da lugar al complemento de la legítima (SSTS 271/2012, de 18 de julio y 533/2026, de 9 de abril). El presente proceso se trata de un supuesto de intangibilidad cualitativa.

Por otra parte, la sustitución fideicomisaria es una disposición del testador en virtud de la cual impone al heredero o al legatario la obligación de conservar los bienes de la herencia o del legado para su transmisión a otra u otras personas designadas por el mismo. El testador que dispone así de sus bienes es el fideicomitente, el que asume la obligación de conservar los bienes para su ulterior transmisión es el heredero fiduciario, y quien tiene derecho a la entrega de tales bienes, en su momento, a la muerte del fiduciario, es el heredero fideicomisario.

Desde este punto de vista, su estructura jurídica requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: En primer término, un doble o múltiple llamamiento hereditario para el goce de unos mismos bienes. En segundo lugar, el gravamen impuesto al heredero fiduciario para conservar y restituir tales bienes, con la particularidad de que nos encontremos ante un fideicomiso de residuo con facultades dispositivas. Y, por último, un orden sucesivo para la adquisición de la herencia o legado por el heredero y el sustituto o sustitutos.

No obstante, las sustituciones fideicomisarias perfectamente lícitas y reguladas en los arts. 781 y siguientes del CC, tienen como límite infranqueable el respeto de las legítimas de los herederos forzosos; por lo tanto, nunca podrán gravar la legítima estricta, y si recaen sobre el tercio destinado a mejora, solamente podrá hacerse a favor de los descendientes, tal y como resulta del artículo 782 CC, en concordancia con el artículo 813 del mismo texto legal, lo que se halla en coherencia con el derecho histórico constituido por el Fuero Juzgo y el Fuero Real, que siempre permitieron a los causantes mejorar en dicho tercio a sus hijos y nietos, y, de esta forma, el art. 823 CC, dentro de la regulación jurídica de las mejoras, establece que el padre o la madre pondrán disponer a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes los bienes de la herencia, ya lo sean por naturaleza, ya lo sean por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima (mejora), si bien, conforme al artículo 824 CC, no podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes.

La STS 695/2005, de 28 de septiembre, con cita de las SSTS de 19 de diciembre de 1.903, 18 de junio de 1.982 y 9 de mayo de 1.990, ha admitido la posibilidad de mejorar a los nietos aun viviendo los padres, pero no al cónyuge viudo, en este sentido señala dicha sentencia:

«La posibilidad de que el causante mejore a nietos viviendo los hijos, además de no contradecir ninguno de los artículos del Código Civil que regulan la mejora, se basa en el precedente histórico, a partir de la Ley 18 de Toro, a cuyo tenor el padre ó la madre, ó qualquier dellos pueden si quieren hacer el tercio de mejoria que podían hacer a sus hijos o nietos conforme a la ley del fuero á qualquier de sus nietos, ó descendientes legítimos, puesto que sus hijos, padre de los dichos nietos, ó descendientes sean vivos, sin que en ello les sea puesto impedimento alguno. Dicha Ley fue recogida en la Novísima Recopilación (10.6.2) con el epígrafe la mejora del tercio se pueda hacer al nieto aunque sus padres vivan. También se señala por la doctrina en apoyo de tal posibilidad el conocido rechazo de la tesis contraria al redactarse el artículo 654 del Proyecto de Código Civil de 1.851».

CUARTO.- Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación del recurso

En el presente caso, hemos de partir de la base de que no se cuestiona que la sustitución fideicomisaria se encuentra comprendida en el tercio de mejora, por haberse agotado con asignación de bienes el tercio de libre disposición que correspondía al cónyuge viudo; por otra parte, tampoco es objeto de impugnación expresa el pronunciamiento de nulidad de la partición, puesto que tal y como se ha planteado el recurso de casación la única cuestión a decidir, por parte de este tribunal, es la concerniente así se cumplen las exigencias impuestas por el artículo 782 del CC, entendiendo la recurrente que se infringe dicho precepto, porque la sentencia recurrida considera erróneamente que el beneficiario del fideicomiso es el fiduciario y no el fideicomisario.

El motivo no puede ser estimado.

El fiduciario y el fideicomisario son herederos del causante, si bien de forma sucesiva, por la que ambos se benefician de la sustitución fideicomisaria llevada a efecto por el testador, en cuanto disposición a título gratuito de la que obtienen provecho.

La STS 79/2013, de 1 de marzo establece que:

«[l]a peculiar naturaleza de la sustitución fideicomisaria determina el establecimiento de un orden sucesivo y cronológico en el proceso adquisitivo de la herencia o legado de que se trate, culminándose dicho proceso con la correspondiente restitución de los bienes hereditarios a los herederos fideicomisarios, sobre los que ya no pesa ninguna carga de conservación o restitución de los mismos».

Ahora bien, la mejora solamente corresponde a hijos y descendientes y no al cónyuge viudo, y los demandantes han resultado mejorados en la herencia de su padre, en tanto en cuanto dejó a su hija, hermana de los demandantes, la legítima estricta.

Es evidente, por lo tanto, que los recurridos resultan gravados en su legítima larga (mejora), en tanto en cuanto no pueden disponer de ella hasta la muerte de la esposa del causante, que puede ejercer sobre los bienes, objeto de la sustitución fideicomisaria, facultades dominicales con la obligación impuesta legalmente, al no constituirse un fideicomiso de residuo, de conservarlos para su ulterior transmisión a los fideicomisarios. Obviamente, la legítima resulta cualitativamente gravada.

La jurisprudencia no admite tal clase de gravámenes, así la STS 740/1968, de 26 de noviembre, señala que:

«[l]a legítima como institución de orden público o de derecho necesario no puede ser derogada por la voluntad de los particulares, por lo que el testador no podrá imponer sobre la legítima, gravamen, ni condición ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo (artículo 813 y sentencias de 6 de marzo de 1891 y 9 de julio de 1917), no pudiendo las sustituciones fideicomisarias gravar nunca la legítima (artículo 782), procediendo análogamente en caso de fideicomiso de residuo [...]».

La STS 249/1995, de 17 de marzo, proclama que: «en ningún caso puede admitirse que los derechos actuales de la actora sobre los dos tercios de la legítima queden gravados por una sustitución fideicomisaria», en tal caso conferida a la viuda.

En contra de lo que sostiene la parte recurrente, el artículo 782 del CC establece que la sustitución fideicomisaria sólo podrá establecerse a favor de los descendientes, no en beneficio del cónyuge viudo como heredera fiduciaria.

Por su parte, el art. 824 CC señala que no podrá imponerse sobre la mejora otros gravámenes sino a favor de los legitimarios o sus descendientes, entendiendo por tales hijos y nietos, no comprendiendo el cónyuge viudo, al que únicamente le corresponde un usufructo legal, en este caso, el previsto en el art. 834 CC, al concurrir con descendientes del causante.

La sentencia invocada por la parte recurrente 79/2013, de 1 de marzo, no guarda identidad de razón con el caso que nos ocupa, en tanto en cuanto versaba sobre un supuesto de premoriencia del fideicomisario adoptado al fiduciario adoptante, y se reclamaban los derechos hereditarios por los herederos del fideicomisario adoptado premuerto.

Es inocua la cita del artículo 789 del CC, en cuanto señala que se entenderá también aplicable a los legatarios lo dispuesto en relación con los herederos, precepto del que, en modo alguno, cabe inferir que se atribuya al cónyuge viudo la condición de descendiente del causante con derecho a la mejora.

El artículo 834 del CC se refiere al usufructo del tercio destinado a mejora, que corresponde por ley a la recurrente, en su condición de cónyuge viudo cuando concurra con descendientes, lo que nadie le niega.

El testamento del causante no contiene una cláusula Socini, ni nos hallamos ante el supuesto contemplado en el artículo 831 CC, relativo a la facultad conferida a favor del cónyuge otorgada en testamento para que pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras e incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Obviamente, dichas facultades no fueron conferidas por el causante en su testamento, ni los demandantes son hijos comunes con el cónyuge viudo, sino fruto de otra relación.

De la misma manera, es desafortunada la cita del art. 1406.4 del Código Civil que, en sede de liquidación de la sociedad legal de gananciales, reconoce el derecho del cónyuge viudo a que se incluyan en su haber determinados bienes cuando, como consta en el testamento, el causante y su esposa pactaron el régimen económico matrimonial de separación de bienes, y el objeto del presente proceso sobre la liquidación de su régimen económico matrimonial, sino ante la impugnación del cuaderno particional llevado a efecto por el contador partidor por gravamen cualitativo de la legítima de los demandantes.

QUINTO.- Costas y depósito

De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado el recurso interpuesto, deben imponerse a la parte recurrente las costas causadas, todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir (disposición adicional 15.ª apartado 9, de la LOPJ).