Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2026 (Sentencia: 1502/2026, Recurso: 1419/2022, Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
A los efectos decisorios del presente proceso
partimos de los siguientes hechos relevantes:
1.º- Objeto del proceso
D. Jesús Carlos formuló una acción de
reclamación de daños y perjuicios sufridos (art. 1101 del CC) contra el Dr. D.
Emiliano. La demanda interpuesta se fundamentó en que, a finales del año 2012,
con un diagnóstico de adenocarcinoma prostático de Gleason 7, el demandante,
que contaba entonces con 68 años de edad, contrató los servicios profesionales
del demandado, urólogo de profesión.
El Dr. Emiliano le relató las diferentes
alternativas de tratamiento de su enfermedad: quirúrgica (cirugía abierta,
laparoscopia y robótica), radioterapia y crioterapia, al tiempo que le proclamó
las excelencias de un nuevo método alternativo HIFU del que su equipo era
puntero en España. Se le informó que esta última opción terapéutica reduce o
elimina las consecuencias tradicionales de dichos tratamientos (impotencia e
incontinencia), no es invasivo, su aplicación robótica garantiza la máxima
seguridad y precisión, minimizando los riesgos como la incontinencia grave,
además, de que permite una segunda oportunidad en caso de recidiva tumoral.
El demandante, según continúa el relato
fáctico de la demanda, ante tal cúmulo de beneficios, aceptó someterse al
tratamiento HIFU, con respecto al cual en el correspondiente consentimiento
informado se recoge: que la técnica HIFU se puede repetir, dando una segunda
oportunidad en el caso de recurrencia; que reduce considerablemente los riesgos
de deterioro de la función sexual; que el riesgo de incontinencia grave es nulo
(0%).
La intervención quirúrgica se llevó efecto por
el demandado, el 30 de enero de 2013, por la técnica indicada, lo que
constituyó, según la tesis del demandante, un absoluto fracaso, toda vez que,
contra todas las previsiones informadas, sufrió hasta seis retenciones
urinarias agudas y tres infecciones de tal naturaleza; se le tuvo que
practicar, por el propio Dr. Emiliano, una resección transuretral (definida en
la demanda como extirpación de la próstata) y una uretrotomía por padecer una
estenosis uretral de más de 3 cm. Como consecuencia de los daños irreversibles
en la uretra fue intervenido por otro facultativo mediante la práctica de una
uretroplastia, llevada a efecto el 1 de julio de 2014. Padeció, también, una
incontinencia grave, que precisó la implantación de un esfínter artificial en
intervención practicada el 16 de octubre de 2015, y finalmente la intervención
resultó ineficaz, al sufrir después una recidiva bioquímica de su cáncer, que
hubo de ser tratada mediante radioterapia, al ser imposible su rescate
quirúrgico.
Alega que, pese a más de tres años de doloroso
tratamiento reparador y reconstructivo, el Sr. Jesús Carlos mantiene secuelas
que no ceden y que deben ser consideradas definitivas. Está sometido a
revisiones periódicas de su dolencia, manifestándose, a partir de enero de
2016, polaquiuria, urgencia miccional y hematuria microscópica que no ceden.
Debido a esta situación, en junio de 2016, recibe tratamiento de oxigenoterapia
hiperbárica.
Se reclamó, como indemnización de daños o
perjuicios, la suma de 116.000 €, o, subsidiariamente, la que el juzgado estime
oportuno, sin motivar dicha petición pecuniaria. También, afirmó que abonó por
la intervención que le fue practicada la suma de 16.000 €, expidiéndole el
demandado una factura de 30 de enero de 2013 por importe de 6.500 euros, en
concepto de consultas varias y tratamiento ultrasonidos alta frecuencia de
próstata (HIFU).
2.º- El proceso en primera instancia.
El conocimiento de la demanda correspondió al
Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, que la admitió a trámite, y
ordenó el emplazamiento del demandado.
En su contestación, el demandado sostuvo que
el Sr. Jesús Carlos fue perfectamente informado de la técnica a utilizar y de
sus riesgos, y que, según el propio informe médico aportado con la demanda, no
ha existido mala praxis en ninguno de los tratamientos prestados por el
demandado. Las complicaciones sufridas por el actor están descritas en la
literatura médica como riesgos de las sucesivas técnicas aplicadas. El
resultado final es que el paciente está curado del cáncer agresivo que el
demandado le detectó. Desde el punto de vista clínico, lo que le resta es una
cistitis secundaria a radioterapia, que además no fue aplicada por el
demandado, sino por un tercer médico; por último, no justifica la procedencia
de la suma que reclama por importe de 116.000 €.
Consta en la contestación que se le explicó al
actor, concienzudamente, en qué consistía la técnica HIFU, y además concurrían
los criterios normales de indicación, como son que el Gleason sea inferior a 8
(el paciente tenía 7), que el PSA fuese inferior a 20, el paciente lo tenía
entre 4 y 8, y que la próstata tuviese un tamaño inferior a 40 cm3 (el paciente
tenía 17 cm3). Igualmente, se requiere (y el paciente cumplía) el requisito de
que el cáncer no estuviese diseminado.
Como elemento más de información se explicó la
diferencia entre una intervención parcial o total de próstata, el primero
reduce el área sometida a tratamiento disminuyendo el riesgo de impotencia,
pero aumenta el de recidiva del tumor. El tratamiento total es más agresivo, se
aplica sobre casi toda la próstata, reduce el riesgo de recidiva (pero no lo
elimina) y a cambio de eso el paciente quedará con más probabilidad impotente,
porque se pueden quemar las bandeletas situadas en los extremos de la próstata,
que son unas estructuras por donde discurren los nervios y las arterias que
permiten la erección del pene. La elección de uno u otro tipo de tratamiento le
pertenece al paciente, que normalmente toma su decisión en función de sus
condicionantes personales de sexualidad y el riesgo que asume de una recidiva.
En este caso, señala el demandado, el paciente
asumió el mínimo riesgo de recidiva, lo que también es lógico en atención
(aparte de su edad y sus condicionantes personales de sexualidad), que había
sido operado de cáncer de riñón con éxito. Reflejo de dicha conversación, y de
la decisión tomada por el paciente es el croquis que figura como documento
número 1 de la demanda a través del cual el demandado le explicó la técnica
quirúrgica HIFU total.
También, se le ilustró sobre una dirección en
internet donde podía recabar más información si lo deseaba, se le entregó un
folleto explicativo de la técnica que se adjunta como documento número dos de
la demanda, y finalmente se obtuvo el consentimiento informado en el que
consta, por escrito, las diferentes alternativas del tratamiento.
La cirugía radical (lógicamente ya no hay
próstata, pero puede haber células tumorales) no permite ni una posterior
cirugía ni un posterior HIFU, solo queda la radioterapia y, posteriormente, la
quimioterapia. El HIFU permite otro posterior, si el primero fue parcial, que
no es el caso de autos.
No es verdad que el tratamiento HIFU
estuviesen en fase experimental. En Europa, ya había en aquella época más de
50.000 casos tratados y, en países como Francia o Alemania, el HIFU estaba ya
incluido como tratamiento estándar en la Seguridad Social.
El demandado sostuvo también que no era cierto
que la intervención fuese un fracaso por el hecho de que el demandante tuviese
seis retenciones agudas de orina (RAO) que requirieran sondaje, así como tres
infecciones de tal naturaleza. Baste comprobar el consentimiento informado
cuando describe como riesgos de la técnica: obstrucciones urinarias que
requieran sondaje e infección del tracto urinario. Por su parte, el tratamiento
de las retenciones de orina mediante sondaje vesical es posible causante de los
sucesivos episodios de retención urinaria por estenosis de uretra.
También, en la contestación, se alegó que la
RTU (resección transuretral), llevada a efecto por el demandado, el 6 de marzo
del 2013, no consiste, como por ignorancia se dice en la demanda, en una
extirpación de la próstata, sino en una limpieza de la uretra de diferentes
flecos y tejido indurado, que las sucesivas técnicas de sondaje, cálculos e
infecciones (también advertidas en el consentimiento informado del HIFU) han
podido originar, dificultando la micción del paciente. En relación con dicha
técnica, está firmado el correspondiente consentimiento informado (documento 3
de la contestación).
En las biopsias realizadas de los fragmentos
resecados por la aplicación de la precitada técnica no había rastro de tumor en
ningún fragmento de los obtenidos en dicha operación de limpieza. En junio de
2013, se realizó un TAC de revisión que dio normal, así como un análisis de PSA
con resultado 0,3, lo que evidencia que el resultado del HIFU había sido bueno,
sin perjuicio de las complicaciones miccionales, y que el cáncer de próstata
que tenía el paciente había sido en principio superado. Se pautaron
antibióticos y antiinflamatorios por las alteraciones miccionales.
Como la evolución de las alteraciones
miccionales no era buena, tal y como se había advertido tanto en el
consentimiento del HIFU como en el de RTU, el demandado optó por realizar una
intervención adicional, advertida en dichos consentimientos, practicándosele
una uretrotomía, el día 8 de julio, en que se realizó una limpieza de la uretra
membranosa que presentaba cierto desflecamiento, posiblemente atribuible a los
sondajes.
El 17 de julio, se quitó la sonda y el
paciente refiere micciones normales en un principio, pero pronto presenta
incontinencia que es tratada con ejercicios de suelo pélvico. La impresión en
la consulta de control del 29 de julio siguiente es muy buena, porque el
paciente manifiesta mejoría y puede cortar el chorro durante la micción, lo
cual demuestra que el esfínter no está lesionado de forma severa, y cabe esperar
que mejorará con el tiempo. Se pautó rehabilitación de suelo pélvico y en
septiembre de 2013 estaba a tratamiento en la clínica Rozalén.
En los controles de PSA, el de octubre es de
0.4. Se encuentra mucho mejor y en la cama ya no se le escapa la orina. El
chorro es suficiente.
En las consultas de 16 y 19 de diciembre de
2013, manifiesta el paciente que puede cortar el chorro, no acaba de mejorar de
la incontinencia. Se pautó Xeristar 30, para incontinencia.
En la consulta de 3 de febrero de 2014, aporta
análisis de PSA de 31 de enero conforme al cual había subido a 2.9 ng/ml., sin
embargo es normal. Se mandó repetir el PSA resultando 2.67, por lo que se pidió
una resonancia magnética de próstata con espectroscopia.
El 13 de marzo de 2014, el paciente trajo el
resultado de dicha prueba que consistió en sospecha de recidiva local de cáncer
de próstata que, a pesar de haberse llevado a efecto un HIFU total, no estaba
descartada de antemano, sino literalmente prevista en el consentimiento
informado que el paciente había firmado, en el que consta como primero de los
riesgos: recurrencia del cáncer que precise tratamientos o procedimientos
adicionales.
Es, por ello, que remitió al paciente a la
unidad de radioterapia del Centro Oncológico Clara Campal en el Hospital de
Sanchinarro, donde fue visto por el Dr. Hernan y la Dra. Santiaga.
El paciente decidió entonces ser visto por el
doctor Luis Pablo, urólogo, que le había operado del cáncer de riñón, que le
recomendó la realización de un PET TAC, así como una biopsia, resultando ambas
pruebas negativas, lo que indica que todo el tratamiento del HIFU había sido
bien hecho, no dejando cédulas tumorales visibles ni detectables con una
biopsia. El tratamiento de este especialista fue la de recomendarle
radioterapia, como le había indicado el demandado, para matar las cédulas
detectadas solo por medio de análisis del PSA.
Se remite al propio informe aportado por el
demandante en el que consta: que las complicaciones que presentó el paciente en
su proceso terapéutico HIFU + RTU de próstata + uretrotomía + radioterapia de
recate, están descritas en la literatura médica y no son debidas a una
negligencia.
El demandado discrepa del informe pericial
aportado con la demanda en cuanto a la afirmación de que el tratamiento HIFU
estaba en fase de experimentación, se explica que dicho dictamen se funda en la
Guía Clínica de la Asociación Europea de Urología del año 2011, mientras que la
intervención se llevó efecto en el año 2013, por lo que aquella estaba
desfasada.
Por otra parte, dicha guía no es la Biblia
urológica, sino una de las distintas fuentes que tiene la urología para
difundirse, y, por último, desde el año 2016, dicha guía clínica ya no
considera al HIFU un tratamiento experimental, sino una opción frente a la
cirugía o radioterapia, de lo que hay que concluir que el hecho de que,
hipotéticamente, fuese experimental, solo ha redundado en que el paciente ha
tenido acceso a un tratamiento de vanguardia.
El perito no niega que el tratamiento hubiera
sido debidamente dispensado, sino que en aquella época aún no se habían
comunicado datos de supervivencia a largo plazo, ahora una vez comunicados
satisfactoriamente es una opción más como reconoce el perito.
Por último, se queja de la falta absoluta de
individualización de la indemnización postulada en cuantía de nada menos
116.000 euros, máxime cuando, en la última revisión médica documentada, el
paciente presenta una clínica urinaria compatible con cistitis secundaria a la
radioterapia, por lo que correctamente se le indicó oxigenoterapia.
En definitiva, tras la cita de la
fundamentación jurídica que consideró oportuno, el demandado solicitó la
desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte recurrente.
En la hoja de consentimiento informado de la
HIFU, aportada por las partes, consta expresamente:
«1 DIAGNÓSTICO: He solicitado a mi médico, el
Dr. Emiliano, que trate mi enfermedad, CÁNCER DE PRÓSTATA,
»2. OPERACIÓN
»Consiento voluntariamente que se le practique
el procedimiento de tratamiento: APLICACIÓN DE ULTRASONIDOS ENFOCADOS DE ALTA
INTENSIDAD (HIFU) que consiste en la inserción en el recto de una sonda
especial de Ultrasonidos enfocados de alta intensidad que destruirá el tejido
prostático, sometiéndolo a elevadas temperaturas.
»3. RIESGOS MATERIALES: Al igual que existen
riesgos y peligros si mi enfermedad no se trata, existen riesgos relacionados
con la realización del procedimiento anteriormente citado. Soy consciente de
que en general existen riesgos comunes a los procedimientos médico-quirúrgicos
que pueden afectar a distintos sistemas y aparatos del organismo, con gravedad
variables, como el riesgo potencial de infección, formación de coágulos en las
venas o los pulmones, hemorragias, reacciones alérgicas y sus consecuencias
pudiendo derivar en consecuencias graves e incluso la muerte si bien el riesgo
es mínimo (no ha habido hasta la fecha ningún caso de muerte como consecuencia
de esta intervención). A pesar de que el doctor Emiliano, se comprometen (sic)
a realizar las revisiones recomendadas en el aparato de HIFU por el fabricante
y a seguir todos sus protocolos, podrían presentarse problemas técnicos que
provocaran la suspensión de la intervención, pudiendo necesitar un segundo
ingreso y una segunda anestesia
»Soy consciente de los riesgos adicionales que
pueden presentarse específicamente tras este procedimiento:
»-Recurrencia del cáncer que precise
tratamientos o procedimientos adicionales. La técnica HIFU se puede repetir.
»-Lesión de la vejiga que provoque irritación,
micciones frecuentes, dolor pélvico (1,1%) y sangrado en la orina que pueden
persistir y requerir tratamientos adicionales.
»-Desarrollo de una fístula o comunicación
entre la uretra y el recto.
»-Obstrucción urinaria que requiera sondaje u
otros procedimientos quirúrgicos, como la resección endoscópica del tejido
prostático.
»-También debe tenerse en cuenta el riesgo de
impotencia, que es diferente según el estilo de la utilización de Ablatherm
HIFU; el urólogo puede realizar un tratamiento conservador (que reduce los
riesgos de dañar los nervios regionales, pero aumenta la probabilidad de tener
que realizar un segundo tratamiento). De esta manera, con Ablatherm HIFU, los
riesgos de deterioro de la función sexual son del 50% en el caso de un
tratamiento clásico, y del 35% con una técnica conservadora (resultados mejores
que los otros tratamientos).
»-Incontinencia urinaria leve, en relación con
los esfuerzos (6%), media (1,4%) o grave (0%) con esta técnica.
»-Lesión del recto que puede causar dolor o
sangrado y que pueda persistir requerir tratamientos adicionales.
-Infección del tracto urinario o infección
generalizada.
»4. ALTERNATIVAS A ESTE PROCEDIMIENTO: Se me
han explicado las diferentes alternativas de tratamiento de mi enfermedad, así
como los riesgos asociados con las mismas».
Así consta, en dicho apartado, la extirpación
quirúrgica de la próstata, radioterapia externa, radioterapia intersticial
(braquiterapia), criocirugía; y vigilancia sin tratamiento con sus riesgos
típicos porcentuales.
Por último consta, en un apartado denominado
CONSENTIMIENTO. que:
«"He tenido oportunidades suficientes
para preguntar sobre mi enfermedad, tratamientos alternativos, riesgos del
tratamiento, los procedimientos a utilizar, así como los riesgos y peligros del
mismo. Todas mis preguntas han sido respondidas satisfactoriamente y considero
que tengo información suficiente para otorgar este consentimiento informado.
Por lo tanto, consiento que se me realice el procedimiento descrito más
arriba».
Seguido el juicio, en todos sus trámites, se
dictó sentencia por parte del juzgado en que desestimó la demanda. En dicha
resolución se consideró que, en ningún momento, consta que la técnica HIFU
estuviera en el estadio de ensayo clínico, lo que fue negado por la perito del
demandado tajantemente.
Se consideró que el documento de
consentimiento informado suscrito por el actor era correcto, al explicar los
riesgos de la intervención y las diferentes alternativas de tratamiento, y
haberse puesto en conocimiento del Sr. Jesús Carlos que se trata de una técnica
nueva, además, en su práctica no se incurrió en ninguna clase de negligencia,
por lo que no se reputó aplicable la doctrina de la pérdida de la oportunidad.
3.º- Las actuaciones en segunda instancia.
Contra dicha sentencia el demandante interpuso
recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la Sección 18.ª de la
Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia confirmatoria de la
pronunciada por el juzgado. Se descartó la existencia de la incongruencia
alegada y, en lo que ahora nos interesa, contiene el argumento siguiente:
«Sobre la alegación de error de valoración de
la prueba en relación a la calificación de la técnica HIFU como experimental,
ha de concluirse que ciertamente dicha técnica en el momento de llevarse a cabo
la intervención quirúrgica, 30 de Enero de 2013, dicha técnica, como consta en
autos era experimental. Cuestión que desde luego no puede unirse como pretende
la parte recurrente en su escrito de recurso, a la consideración de que ello
supusiera un "ensayo clínico", del que no se informó al actor.
Ciertamente, de los informes aportados, si resulta que como recomendación única
y exclusivamente, por tanto no vinculante, se habla de que "se recomienda
aplicar la técnica en el contexto de ensayos clínicos", pero en modo
alguno se delimita que dicha técnica HIFU no se pueda aplicar fuera de dichos
ensayos clínicos, o menos todavía se acredita que el actor fuera intervenido
quirúrgicamente dentro de un ensayo clínico. Consta acreditado que al actor, se
le informa de que la técnica HIFU es nueva, se le informa correctamente de sus
posibles complicaciones, informándole en igual forma, de las alternativas
quirúrgicas y no, existentes ante su patología. Por ello, y en última
instancia, solo sería reprochable a la parte demandada, el hecho de que
efectivamente no se informe al actor de que a dicha fecha la técnica HIFU era
calificada como "experimental". Desde luego, dicha calificación, en
nada cambia el hecho de que a tenor de la conclusión a la que llega el mismo
Perito del actor, "Las complicaciones que presentó el paciente durante su
proceso terapéutico HIFU+RTU de próstata + uretrotomía interna + radioterapia
de rescate, están descritas en la literatura médica y no son debidas a una mala
praxis médica". Por lo que debe valorarse la omisión de la cita de ser el
HIFU una técnica experimental en dicho momento, como un mero déficit de
información al paciente, que desde luego, no aparece como cuestión que
incidiera en el resultado final obtenido, ni en los problemas habidos por el
actor. Y en este sentido, aun cuando desde luego, ha de descartarse el que el
demandado se encontrara realizando un ensayo clínico, en el que incluyera al
actor sin su conocimiento, y ha de descartarse de igual modo, la existencia de
contravención alguna al uso del HIFU fuera del marco de ensayos clínicos, lo
cierto es que si se produjo un déficit de información al actor en el
consentimiento informado en el que aparecía la tan citada técnica HIFU como
nueva pero no como experimental. Dicha calificación de experimental, ha de estimarse
que debió ser puesta en conocimiento de la parte actora, quien podría con el
conocimiento que ello supone el elegir, si aceptaba dicha técnica, experimental
pero totalmente aplicable sin contravención alguna en dicho momento, o bien
decantarse por otra y otras de las técnicas existentes habida cuenta su
problemática de salud, que le fueron puestas en conocimiento por el demandado.
La valoración de dicho déficit de información, en modo alguno puede conllevar
la estimación aún parcial de la demanda, puesto que lo que se imputa es a la
postre una mala praxis, siendo esta una cuestión que desde luego y desde el
principio ha de descartarse, a tenor de las propias conclusiones que expone el
Perito de la parte actora. Siendo en este caso lo indicado, habida cuenta las
dudas de hecho que dicha falta de información, aún menor, pudo producir, el
estimar que en aplicación del artículo 394 y precisamente por dichas dudas de
hecho, deba concluirse que cada parte haya de abonar las costas procesales
generadas en la primera instancia a su instancia, y las comunes por mitad.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.
Suponiendo en consecuencia lo expuesto, una estimación parcial del recurso
presentado».
4.º- Recurso de casación
Contra dicha sentencia se interpuso por la
parte demandante recurso de casación.
SEGUNDO.- Motivo único del recurso de
casación interpuesto
El recurso se interpuso por interés casacional
e infracción del artículo 10, apartados 5 y 6, de la Ley General de Sanidad (en
adelante LGS), por defecto de información previa al consentimiento del
paciente, lo que implica una mala praxis médica de la que deriva la obligación
de reparar el daño causado.
Los precitados apartados 5 y 6, que señalan
que el paciente tiene derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y
a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y
escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de
tratamiento» y a la «libre elección entre las opciones que le presente el
responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito
del usuario para la realización de cualquier intervención», excepto en los
casos que se indican, fueron expresamente derogados por la Disposición derogatoria
única de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía
del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica. Ahora bien, no por ello dichas prevenciones legales
quedaron sin efecto y fueron expulsados de nuestro ordenamiento jurídico, sino,
por el contrario, reguladas más detenidamente, sin que la nueva regulación
entre en contradicción con la establecida en la LGS, cuyas exigencias
normativas gozan de correspondencia en la nueva normativa (arts. 3, 4, 5, 8, 9
y 10 Ley 41/2002). Se da pues un supuesto de «continuidad material o
sustancial» en la nueva regulación.
En la propia demanda se invoca la Ley 41/2002,
por lo que la referencia en el recurso de la LGS se trata de un simple error,
como lo evidencia además la cita de la jurisprudencia de esta sala sobre el
consentimiento informado, que aplica aquella normativa, sin que haya sufrido
por ello ninguna indefensión la parte recurrida, como se evidencia de no haber
alegado la inadmisión del recurso por tal causa. y del contenido de su escrito
de oposición al recurso interpuesto del que resulta le consta cual es la
cuestión controvertida sometida a la consideración de la sala sin que haya
sufrido ninguna clase de indefensión.
Esta interpretación de la Sala, en cuanto a la
admisibilidad del recurso pese al defecto observado, es la que mejor se
concilia con el art. 24 CE, el principio de proporcionalidad, y la
jurisprudencia que interpreta aquel precepto.
El recurrente se queja de que, pese a que la
sentencia recurrida considera probado que no fue advertido de que la técnica
HIFU, que se iba a emplear en su tratamiento, era experimental, y que, por lo
tanto, reconoce expresamente que hubo un déficit de información, no lo
considera mala praxis del facultativo demandado, ni obtiene de ello las
consecuencias jurídicas correspondientes en contra de la jurisprudencia de esta
sala, que reputa la obtención del consentimiento informado, por el personal
sanitario, como elemento esencial integrante de la lex artis ad hoc.
En el recurso se argumenta que la
jurisprudencia ha venido distinguiendo entre los supuestos en los que, de haber
existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese
variado, sin perjuicio de que, en ciertas circunstancias se pudiese determinar
la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido
información previa adecuada, la decisión hubiera sido negarse a la
intervención, caso en el que, al no existir incertidumbre causal, se concede la
indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado.
El recurrente considera que fue privado del
derecho a participar en la toma de decisiones que afectaban a su salud, y que,
de haber sabido que el tratamiento dispensado era experimental, toda vez que su
intervención no era urgente, hubiera declinado la oferta arriesgada y gravosa
(recuérdese que tuvo que abonar al facultativo una importante cantidad), y se
hubiera inclinado por otras técnicas (laparoscopia robótica -cubiertas por la
Seguridad Social-), ya consolidadas y que ofrecían resultados exitosos
largamente contrastados.
Se razona, también, que hubo daño corporal
materializado a causa de la intervención, que hizo necesaria la reconstrucción
de su uretra, incontinencia urinaria con la implantación de un esfínter
artificial, además de la existencia de un daño moral.
Razona que concurre, en cualquier caso, una
pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la
eventual o remota posibilidad de haber consentido la intervención.
En definitiva, se interesó se casase la
sentencia de tribunal provincial y se estimase la demanda.
TERCERO.- Estimación del recurso
3.1 La exigencia del consentimiento
informado.
La exigencia normativa del consentimiento
informado (artículos 4, 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y art. 5
del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en
Oviedo, el 4 de abril de 1997, entre otras disposiciones legales), íntimamente
ligadas con los arts. 10 y 15 de la Constitución, implica que ninguna
injerencia se puede llevar a efecto en la integridad física de una persona sin
su consentimiento, una vez reciba la correspondiente información suficiente y
comprensible por parte del personal médico actuante sobre el diagnóstico,
pronóstico, riesgos típicos y alternativas terapéuticas existentes sobre un
concreto tratamiento que se le va a dispensar.
Por su parte, el artículo 3 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, bajo el epígrafe del «derecho a la
integridad de la persona», norma que:
«1. Toda persona tiene derecho a su integridad
física y psíquica.
»2. En el marco de la medicina y la biología
se respetarán en particular: a) el consentimiento libre e informado de la
persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la
ley...».
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) lo considera incluido en el art. 8 del Convenio de 1950 (CEDH),
dentro del marco del respeto a la vida privada. A tales efectos, sirva, como
simple botón de muestra, la sentencia de dicho tribunal de 8 de marzo de 2022,
en el caso Reyes Jiménez contra España, que señala:
«29. El Tribunal ya ha puesto de relieve no
sólo la importancia del consentimiento de los pacientes, destacando en
particular en la sentencia Pretty c. Reino Unido (nº 2346/02, § 63, CEDH 2002
III) que "la imposición de un tratamiento médico sin el consentimiento del
paciente (...) supondría una violación de la integridad física de la persona
afectada que podría poner en tela de juicio los derechos protegidos por el
artículo 8.1", sino también que las personas expuestas a un riesgo para su
salud deben poder acceder a aquella información que les permita evaluar dicho
riesgo (véase, en particular, la sentencia Guerra y otros c. Italia, § 60, de
19 de febrero de 1998, Recopilación de sentencias y decisiones 1998 I, y
Codarcea c. Rumanía, nº 31675/04, § 104, de 2 de junio de 2009».
Más recientemente, en el mismo sentido, las
SSTEDH de 17 de septiembre de 2024, caso Pindo Mulla c. España, y 26 de junio
2025, demanda n.º 5742/22, caso S.O. c. España.
El consentimiento informado constituye de esta
manera el salvoconducto que permite al médico tratante superar la barrera de la
integridad física de su paciente. En definitiva, consentir o denegar la
intervención que se le propone conforma una decisión que, exclusivamente,
pertenece al paciente como sujeto pasivo de cualquier intervención o
tratamiento (STS 493/2026, de 6 de abril).
Desde el punto de vista de su estructura, son
dos sus elementos configuradores: la información y el consentimiento, toda vez
que no puede existir un consentimiento autónomo y válido cuando no se cuenta
con la suficiente información previa para adoptar una decisión consciente y
libre, que otorgue legitimidad a la injerencia médica en la integridad física
del paciente, configurada como obligación integrante de la lex artis que
rige en el ámbito de la asistencia sanitaria.
En este sentido, en la STS 165/2026, de 4 de
febrero, hemos señalado que:
«[u]na privación de información no justificada
afecta directamente al derecho a consentir, que pertenece a cualquier paciente
y condiciona la legitimidad de la injerencia en su integridad física».
Esta Sala declaró que la legislación sanitaria
ha consagrado el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido
como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que
se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones
personales que exclusivamente le pertenecen, una vez reciba la información
suficiente (SSTS 828/2021, de 30 de noviembre; 908/2024, de 24 de junio;
1310/2025, de 25 de septiembre; 9/2026, de 13 de enero; 165/2026, de 4 de
febrero y 374/2026, de 10 de marzo, entre otras muchas).
También, hemos señalado reiteradamente que el
consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex
artis médica (SSTS 948/2011, de 16 de enero de 2012; 206/2016, de 5 de
abril; 227/2016, de 8 de abril; 828/2021, de 30 de noviembre; 680/2023, de 8 de
mayo; 1322/2023, de 27 de septiembre; 908/2024, de 24 de junio; 9/2026, de 13
de enero, y 493/2026, de 6 de abril, entre otras).
3.2 Examen de las circunstancias
concurrentes y estimación del recurso.
Pues bien, en el caso presente, se le hurtó al
demandante un dato trascedente a la hora de tomar su decisión de someterse a la
técnica HIFU -aplicación de ultrasonidos enfocados de alta intensidad- cual era
que, al llevarse a efecto la intervención, en enero de 2013, se reputaba por la
comunidad científica como un procedimiento experimental con respecto al cual se
desconocía la supervivencia a largo plazo. Así lo reconoce la audiencia, aunque
no le otorga consecuencias jurídicas, al señalar:
«Dicha calificación de experimental ha de
estimarse que debió ser puesta en conocimiento de la parte actora, quien podría
con el conocimiento que ello supone el elegir, si aceptaba dicha técnica,
experimental pero totalmente aplicable sin contravención alguna en dicho
momento, o bien decantarse por otra y otras de las técnicas existentes habida
cuenta su problemática de salud, que le fueron puestas en conocimiento por el
demandado».
No podemos compartir la sentencia del tribunal
provincial, puesto que si considera que debió suministrarse dicha información
no cabe obtener otra conclusión de que se le privó al demandante de la
posibilidad de elegir, con todo conocimiento de causa, someterse a dicho
tratamiento u otro alternativo de su adenocarcinoma de próstata, con lo que se
vulneró el derecho al consentimiento informado con sus correlativas
consecuencias jurídicas que lo protegen y garantizan.
No sabemos con certeza cual sería la decisión
que hubiera adoptado en tal caso el Sr. Jesús Carlos, lo que constituye un
condicional contrafáctico, pero sin duda perdió una oportunidad, que no era
mínima o de despreciable consideración, sino probabilísticamente consistente,
dadas las consideraciones y recomendaciones de la comunidad científica, y,
entre ellas, la inexistencia de estudios solventes sobre la supervivencia a
largo plazo de la aplicación de la HIFU con respecto a las otras técnicas
terapéuticas, en una persona que, cuando se sometió a dicho tratamiento,
contaba con 68 de edad.
En este sentido, consta en el dictamen de D.
Victorio, especialista en Urología, Jefe de Sección del Servicio de Urología
del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid, doctor en medicina,
profesor asociado de dicha disciplina en la Universidad Complutense de Madrid,
y consultor (nivel IV) de Urología en dicho centro hospitalario que, tras las
correcciones llevadas a efecto en el acto del juicio, que:
«En los pacientes con cáncer de próstata de
riesgo intermedio la guía clínica de la asociación europea de urología (EAU)
del año 2011 (vigente en el momento de los hechos) -en el acto del juicio
rectificó en el sentido de que quería decir de 2013- recomendaba como
tratamiento la prostatectomía radical y la radioterapia (externa o
braquiterapia) si el paciente tenía una expectativa de vida mayor de 10 años.
La crioterapia y los ultrasonidos focalizados de alta energía (HIFU) se
consideraban como una terapéutica experimental mínimamente invasiva emergente
para los pacientes que, después de una información exhaustiva de las opciones
de tratamiento y sus complicaciones, rechazase los tratamientos convencionales
debido a las complicaciones o que exista contraindicación para los mismos. Los
potenciales candidatos a esta técnica serían los pacientes con cáncer de
próstata localizado de riesgo bajo intermedio cuyo volumen prostático no supere
los 40 cc».
También se hace constar en su informe que, en
la guía clínica del año 2013, el tratamiento con HIFU se consideraba una
técnica experimental, porque no se conocían los resultados a largo plazo,
aunque existía evidencia de su efectividad a corto medio-plazo.
Hemos señalado, en las SSTS 105/2019, de 19 de
febrero, 204/2024, de 19 de febrero, 334/2024, de 6 de marzo; 1692/2025, de 25 de noviembre; 9/2026,
de 13 de enero o 165/2026, de 4 de febrero, que se
aplica la doctrina de la pérdida de la oportunidad en supuestos en los que se
les privó al paciente de su derecho a decidir por insuficiencia o ausencia de
la información recibida.
En efecto, como precisamos, en la STS 374/2026, de 10 de marzo:
«La incertidumbre causal sobre la decisión que
tomaría el paciente en el caso de que contara con la información suficiente y
comprensible al respecto, es la que justifica acudir, en tales supuestos, a la
doctrina de la pérdida de oportunidad, y fijar, con fundamento en ella, la
indemnización correspondiente, no basada en un daño moral uniformemente
cuantificado dentro de la horquilla que aplica el tribunal provincial con
independencia de la hipotética decisión que se tomaría, sino en consideración
de la que sería susceptible de adoptarse -pérdida de oportunidad- en función de
las circunstancias concurrentes: medicina voluntaria versus medicina necesaria,
entidad o gravedad de los riesgos típicos no advertidos y materializados,
alternativas terapéuticas existentes, gravedad del cuadro clínico del paciente
y calidad de vida que disfrutaba, fracaso de intentos conservadores, opción de
una segunda opinión, acudir a centros especializados entre otros; puesto que lo
que no admite discusión es que se produzcan consecuencias previsibles
silenciadas al paciente.
»Esta doctrina basada en una imputación
probabilística, no operaría en los casos en los que se alcanzase la certeza
moral, o, al menos un grado muy elevado de ella, de que el paciente,
debidamente informado, hubiera rechazado la intervención médica, en cuyo caso
la indemnización se identificaría con el daño corporal sufrido, como tampoco se
aplicaría en aquellos otros en que se contase con la certidumbre de que, en
cualquier caso, hubiera aceptado la intervención o actuación médica en cuyo
supuesto tampoco cabría aplicar dicha doctrina.
»Son precisamente los casos intermedios en los
que el equipo médico tratante no incurrió en una conducta negligente causante
del daño corporal, aunque sí en defectos en la obtención del consentimiento
informado -existente pero con déficit de información- en los que la
indemnización debe ser determinada mediante un juicio prospectivo sobre las
probabilidades de que el paciente no hubiere aceptado el tratamiento en el caso
de conocer el riesgo o la alternativa existente, lo que no deja de constituir
una tarea intelectual de ponderación de expectativas o posibilidades no
susceptibles de exacta o matemática determinación, aunque sí de un juicio
ponderativo circunstancial de discriminación de casos, pues no todos los escenarios
posibles merecen el mismo resarcimiento económico en una horquilla cerrada».
3.3 Elementos ponderativos de la
indemnización procedente
Pues bien, en este caso, concurren las
circunstancias siguientes:
1. Se le informó al paciente de que la opción
ofertada (HIFU) era novedosa, se le explicó detenidamente en qué consistía, y,
también, fue ilustrado de las otras alternativas posibles de tratamiento como
la extirpación quirúrgica de la próstata, la radioterapia externa, la
radioterapia intersticial (braquiterapia), la criocirugía y la vigilancia sin
tratamiento. De igual manera, le comunicaron cuales eran sus riesgos típicos,
coincidentes en esencia con los propios de las otras posibilidades
terapéuticas, aunque con variación de probabilidades.
2. No obstante, en la información facilitada,
se omitió un hecho relevante como era que la técnica HIFU, en 2013, -fecha de
la intervención- era reputada como experimental, que si bien daba resultados
conocidos efectivos en corto-medio plazo, se desconocía la supervivencia a
largo plazo mediante estudios solventes.
3. La comunidad científica, expresada en la
publicación de la Asociación Europea de Urología, en el 2013, se inclinaba para
el tratamiento de la patología sufrida por el demandante, como más idónea, por
la práctica de la prostatectomía radical y la radioterapia externa o
braquiterapia, si el paciente tenía una expectativa de vida mayor de 10 años.
4. El demandante precisamente contaba con unas
expectativas de vida de largo plazo -mayores a 10 años-, toda vez que, en la
fecha de la intervención, tenía 68 años, por lo que el dato omitido -niveles de
supervivencia en la aplicación de la técnica- no le resultaba indiferente para
tomar su decisión.
5. No hubo mala praxis en la práctica de la
técnica HIFU, llevada a efecto por el demandado, y el recurrente reunía los
requisitos médicos de idoneidad para someterse a dicho tratamiento, que contaba
con ciertas ventajas con respecto a otros métodos tradicionales, especialmente
por su carácter poco invasivo, con reducción de estancia hospitalaria, y
menores probabilidades de ciertos efectos secundarios.
6. En la hoja de consentimiento informado de
la HIFU consta como riesgos típicos: incontinencia urinaria leve, en relación
con esfuerzos (6%), media (1,4%) o grave (0% con esta técnica), el Sr Jesús
Carlos padeció una incontinencia de esta última naturaleza, que determinó la
implantación de un esfínter artificial para su control, si bien debemos tener
en cuenta que se le practicó también una resección uretral, en cuyo consentimiento
informado consta la posibilidad de una incontinencia total y permanente como
riesgo típico, como efectivamente padeció, así como en el consentimiento HIFU
se la advirtió también de la posibilidad de la necesidad de practicar dicha
recesión como riesgo típico.
7. Pese a la aplicación de la técnica HIFU
hubo una recidiva bioquímica del cáncer, que constaba como posible en el
consentimiento informado, y que fue tratada, de modo efectivo, con
radioterapia, por lo que carecemos de datos de la evolución del cáncer,
eventuales recidivas, en su caso, o que hubiera resultado curado de su
patología dado el tiempo transcurrido. Nada se expresa al respecto en el
escrito de oposición al recurso de 4 de septiembre de 2023.
8. El demandante solicita en su demanda una
indemnización de 116.000 euros, que no individualiza mediante su oportuna
cuantificación específica, o, de manera subsidiaria, la que judicialmente se
considere procedente por su tórpida evolución clínica y secuelas.
Padeció seis retenciones urinarias agudas y
tres infecciones de tal naturaleza; se le tuvo que practicar por el propio Dr.
Emiliano, una resección transuretral de limpieza y, posteriormente, una
uretrotomía por padecer una estenosis uretral. Fue intervenido por otro
facultativo de una uretroplastia, llevada a efecto el 1 de julio de 2014.
Padeció, también, una incontinencia grave, que precisó la implantación de un
esfínter artificial en intervención practicada el 16 de octubre de 2015 en otro
centro hospitalario, y sufrió una recidiva bioquímica de su cáncer, que fue
tratada mediante radioterapia, tras la cual sufrió polaquiuria, urgencia
miccional y hematuria macroscópica con recomendación de oxigenoterapia.
El padecimiento más grave sufrido es la
incontinencia permanente para la cual en la vigente LRCSCVM se le asignan entre
30-40 puntos, calculando esta suma a la fecha de la presentación de la demanda
alcanzarían los 30 puntos la suma de 38.249,07 euros. No se practicó pericial
médica sobre la aplicación del baremo de tráfico. Por todo lo cual, dado el
carácter orientativo este último y, en relación del tórpido curso del
demandante, antes reseñado, podemos calcular prudencialmente un daño de unos
60.000 euros, en defecto de pruebas más precisas que debieron ser facilitadas
por la parte actora.
9. No constan nuevas manifestaciones del
cáncer pese al tiempo transcurrido.
10. Consideramos, en función de las variables
expuestas, una pérdida de oportunidad de un 40%, por lo que estimamos la
demanda en la suma de 24.000 euros, sin que se solicitaran en el suplico
intereses legales de demora, por lo que se devengan los del art. 576 LEC desde
la fecha de esta sentencia.
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